BGH-Entscheidung: Schadensersatzansprüche für übergangene Bieter erleichtert

BERLIN, 10.11.2011 - Der Bundesgerichtshof hat eine wichtige Hürde für Schadensersatzansprüche weggeräumt: Ein Bieter kann für Vergabeverstöße des Auftraggebers auch dann Schadensersatz verlangen, wenn er nicht auf das rechtmäßige Verhalten des Auftraggebers vertraut hat.

Von RA Dr. Mark von Wietersheim

Paragrafen in Buch

Ein Unternehmen wollte sich bei einem Vergabeverfahren eines öffentlichen Auftraggebers beteiligen – aber die übersandten Vergabeunterlagen kamen ihm etwas ungewöhnlich vor. Ganz konkret erschienen die vom Auftraggeber übermittelten Zuschlagskriterien seltsam. Der Auftraggeber hatte angekündigt, nicht nur den Preis zu berücksichtigen, sondern auch Faktoren wie die Qualifikation des Personals und die Erfahrungen des Unternehmens allgemein. Das waren aber Faktoren, bei denen es nicht um das konkrete Angebot ging, sondern darum, ob das anbietende Unternehmen geeignet ist oder nicht (und da gibt es eigentlich nur Schwarz oder Weiß, also “geeignet“ oder „ungeeignet“). Um diesen Verdacht näher prüfen zu lassen, übergab das Unternehmen die Unterlagen an einen Rechtsanwalt. Dieser prüfte die Unterlagen, bestätigte den Verdacht und erreichte schließlich in einem Nachprüfungsverfahren, dass der Auftraggeber neue Wertungskriterien aufstellen musste.

BGH bestätigt Anspruch

Und weil das mit viel Arbeit verbunden war, rechnete der Rechtsanwalt u.a. für die Prüfung der Vergabeunterlagen (bei rd. 16 Mio. € Auftragsvolumen) etwa 10.000 € Anwaltsgebühren ab. Diese Summe verlangte das Unternehmen nun vom Auftraggeber. Denn schließlich habe der Auftraggeber einen Fehler begangen, und deswegen sei dem Unternehmen ein Schaden in Form der Rechtsanwaltskosten entstanden.
Der BGH hat den Anspruch des Unternehmens bestätigt. Dabei musste er sich aber von früherer Rechtsprechung lösen: Nach alter Rechtsprechung gab es nur dann Schadensersatz, wenn der Geschädigte auf ein rechtmäßiges Verhalten des Schädigers vertraut hatte. Ein Beispiel: Wenn man schon von weitem sieht, dass ein Auto unkontrollierte Schlangenlinien fährt, dann darf man nicht darauf vertrauen, dass es vor dem Zebrastreifen brav anhalten wird. Wird man in einem solchen Fall überfahren (anstelle wie ein vernünftiger Mensch in Deckung zu gehen), ist man gewissermaßen (zumindest teilweise) selber schuld. Nach diesem Gedankengang hätte das Unternehmen angesichts seiner Zweifel gar keinen Rechtsanwalt mit der Prüfung beauftragen dürfen. Hinzu kam auch das Argument, dass der Rechtsanwalt sein Honorar auch dann bekommen hätte, wenn die Vergabeunterlagen völlig fehlerfrei gewesen wären.

BGH-Entscheidung vom 9. Juni 2011 (X ZR 143/10)

Daher war es für den Bundesgerichtshof entscheidend, dass im Vergabeverfahren Unternehmen einen Schadensersatzanspruch haben können, auch ohne auf das fehlerfreie Verhalten des Auftraggebers vertraut zu haben. Allein dadurch, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren „nach VOB/A“ beginnt, übernimmt er die Verpflichtung, vergaberechtskonforme Vergabeunterlagen zu erstellen. Warum der Auftraggeber ein solches Vergabeverfahren durchführt bzw. verspricht, sich an die VOB/A zu halten, soll dabei egal sein. Eine gesetzliche Grundlage für die Anwendung der VOB/A gibt es ja nur für Aufträge, deren Auftragswert die sog. EU-Schwellenwerte übersteigen. Diese Schwellenwerte betragen bei Bauleistungen ca. 4,9 Mio. € für das gesamte Bauvorhaben. Aber öffentliche Auftraggeber müssen aufgrund interner Vorgaben die VOB/A auch für andere Vergaben beachten – und sind dann bei diesen Vergaben auch der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterworfen.

Notbremse für den BGH

Wie das Beispiel zeigt, geht es bei solchen Schadensersatzansprüchen vor allem um Mittel, die man in die Prüfung von Vergabeunterlagen steckt.
Eine „Notbremse“ hat sich der Bundesgerichtshof allerdings vorbehalten. In dem Beispiel ging es um eine rechtlich schwierige Frage. Ob wirklich ein Vergabeverstoß vorlag, ließ sich ohne anwaltliche Hilfe nicht sicher beantworten. Manche Vergabeverstöße sind aber auch für den Bieter ohne solche Unterstützung erkennbar, z.B. eine nicht kalkulierbare Leistungsbeschreibung. Ob bei solchen erkennbaren Fehlern auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt, hat er offengehalten. Auf solche Fälle passt das Bild des in Schlangenlinien fahrenden Autos besonders gut. In der Regel enthalten Vergabeunterlagen aber mehrere Fehler, so dass die Überprüfung durch einen Anwalt dennoch sinnvoll – und deren Kosten ersatzfähig – sein kann.

Verschulden des Auftraggebers?

In einer weiteren Sache hat sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich nicht geäußert, ob nämlich der Schadensersatzanspruch des Bieters auch ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzt. Der EuGH musste 2010 über eine österreichische Regelung entscheiden (C-314/09). Nach dieser Regelung sollten Bieter nur dann Schadensersatzansprüche haben, wenn der Auftraggeber den Fehler auch verschuldet hatte. Ein solches Verschulden muss nicht immer gegeben sein, so kann ein Auftraggeber auf eine (falsche) Auskunft oder eine veraltete Rechtsprechung vertraut haben. Dann – untechnisch gesprochen – „kann er ja nichts für seinen Fehler“ und es stellt sich die Frage, ob er dennoch haftet. Der Bundesgerichtshof konnte sich die Sache leicht machen. Im deutschen Recht muss der Auftraggeber nachweisen, dass er keinen (!) Fehler gemacht hat. Und dazu hatte er im entschiedenen Fall nichts bei Gericht vorgetragen, und damit kam es auf diese Frage gar nicht an. Hätte der Auftraggeber versucht, sich zu entlasten, wäre der Bundesgerichtshof wohl um eine Festlegung nicht herumgekommen. Nach Meinung vieler Juristen würde die Rechtsprechung des EuGH aber wohl anzuwenden sein.

Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind damit insgesamt gesenkt worden. Wesentlicher Ausgangspunkt ist natürlich der Vergabeverstoß des Auftraggebers. Ein Vertrauen auf ein rechtmäßiges Verhalten des Auftraggebers wird vom Bundesgerichtshof wie oben erläutert nicht mehr immer gefordert. Dann muss außerdem noch ein Schaden vorliegen. Diese Anforderung hat es durchaus in sich.
Auch in der erläuterten Entscheidung musste sich der Bundesgerichtshof hiermit auseinandersetzen. Der Auftraggeber hatte eingewandt, das Unternehmen hätte den Rechtsanwalt auch dann bezahlen müssen, wenn die Unterlagen fehlerfrei gewesen wären. Mit dieser Argumentation würde sich ein Auftraggeber ganz sicher auch dagegen wehren, die Kosten für die Angebotskalkulation übernehmen zu müssen. Jedenfalls für die Anwaltskosten hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dieser Einwand nicht zieht. Allerdings hat sich der Bundesgerichtshof ganz erheblich auf den vorliegenden Fall beschränkt. Er argumentiert zwar auch mit dem sog. Schutzzweck, also der Schutzrichtung des Vergaberechts. Danach greift der Schutz des Vergaberechts schon dann ein, wenn die Vergabeunterlagen in der Weise fehlerhaft sind, dass eine vergaberechtskonforme Angebotswertung nicht mehr möglich ist.

Kosten der Angebotserstellung

Dann muss dem Auftragnehmer ein Schaden entstanden sein. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um Anwaltskosten. Diese stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Fehler, weil der Anwalt den Fehler entdeckt und durch eine Rüge angegriffen hat. Wie ist es aber mit den Kosten der Angebotserstellung? Diese haben mit dem Fehler erst einmal gar nichts zu tun. Und hier gilt nun wirklich der Gedanke, dass sie auch ohne den Fehler entstanden wären – und vom Auftraggeber auch nicht zu erstatten gewesen wären. Hätte der Unternehmer in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten, wäre er auch leer ausgegangen. Und wenn der Bieter den Zuschlag bekommen hätte, müsste der Auftraggeber diese Kosten nicht (extra) bezahlen – in den Allgemeinen Geschäftskosten sind sie natürlich irgendwie abgedeckt.
Genau hier setzt der Gesetzgeber aber mit einer besonderen Schadensersatzregelung an. Nach § 126 BGB kann ein Unternehmen die Erstattung der Angebotserstellungskosten verlangen, wenn
1.    der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und
2.    das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber
3.    durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.

„echte Chance“ für Zuschläge

Die in der Praxis wichtigste Hürde ist die „echte Chance“ auf den Zuschlag. Eine solche „echte Chance“ sollen diejenigen Bieter haben, die in die engere Wahl gekommen sind. Dies sind diejenigen, die in der Spitzengruppe liegen – wobei das im Einzelfall eben schwierig ist. Wie groß ist die Spitzengruppe, wie erfährt ein Bieter, ob sein Angebot in dieser Gruppe ist oder nicht? Der bei der Submission erstellte Preisspiegel ist dafür nur ein Anhaltspunkt, besonders, wenn es mehrere Zuschlagskriterien gibt.
Deswegen gibt es wohl auch nur ganz wenige Bieter, die bisher auf diese Vorschrift gestützt einen Rechtsstreit probiert haben. Ein solcher Streit dürfte sich auch nur in wenigen Fällen lohnen, wenn nämlich die Angebotserstellungskosten eine gewisse schmerzliche Höhe überschritten haben.
Nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Bieter außerdem dann Ersatz der Angebotserstellungskosten verlangen, wenn er bei einem ordnungsgemäßen Verhalten des Auftraggebers gar kein Angebot erstellt hätte.

Ersatz des entgangenen Gewinns?

Der Schaden des Bieters kann aber auch darin liegen, dass der Auftraggeber den Auftrag an jemand anders erteilt und daher der Bieter leer ausgeht. Dieser Anspruch folgt den gleichen Regeln wie die Erstattung der Anwaltskosten – und hängt damit vor allem vom Vergabeverstoß des Auftraggebers ab. Allerdings muss der Vergabeverstoß gerade darin bestehen, den Zuschlag anderweitig erteilt zu haben und nicht dem (erstrangigen) Bieter, der den Auftrag eigentlich hätte erhalten müssen. Ein Bieter darf dies nicht kampflos hinnehmen, sondern muss vor Geltendmachung eines Schadens versuchen, diesen Schaden abzuwehren. Hierzu muss er den Verstoß rügen und ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, einen Zuschlag zu erteilen – er kann auch auf die betroffene Beschaffungsmaßnahme verzichten. Das steht ihm auch jederzeit frei. Daher kann dieser Verzicht auch keinen Schadensersatzanspruch auslösen.

Fazit

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des zu Unrecht übergangenen Bieters ist durch die Rechtsprechung des BGH erleichtert worden. Dennoch ist jeweils für die einzelne Situation zu prüfen, welche Ansprüche an Unternehmen haben kann.