Nachträge rechtlich und formal sichern

BERLIN, 10.03.2013 - Änderungen von Verträgen enthalten viel Streitpotential. Fehler bei Nachträgen können im Extremfall dazu führen, dass der Auftragnehmer für die ausgeführten Arbeiten und seine Materialien keine Vergütung verhält. Wie Sie Nachträge rechtlich und formal sichern können, erläutert unser Experte.

Von RA Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Papierstapel

Die VOB/B enthält im § 2 VOB/B Regelungen für nachträgliche Änderungen eines Bauvertrages. Dies unterscheidet die VOB/B – die rechtlich gesehen Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält – von der gesetzlichen Regelung des BGB. Weil zunehmend auch Verträge ohne Geltung der VOB/B abgeschlossen werden, sollen hier vor allem die Regelungen der VOB/B und der richtige Umgang mit ihnen dargestellt werden. Abschließend wird auch auf das BGB eingegangen.
In der VOB/B gibt es drei wichtige Fälle, bei denen der Auftragnehmer eine zusätzliche/geänderte Vergütung verlangen kann:
- Änderungen des Auftraggebers mit geänderten/zusätzlichen Leistungen – auch beim Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B),
- „zufällige“ Mehr- oder Mindermengen (§ 2 Abs. 3 VOB/B),
- Änderungen ohne Auftrag, also wenn z.B. eine Anordnung nicht nachweisbar ist (§ 2 Abs. 8 VOB).

AN: Änderungen immer anzeigen

Aus Sicht des Auftragnehmers ist dabei immer am besten der ändernde Eingriff des Auftraggebers, weil jede noch so kleine Änderung sofort auf die Vergütung durchschlägt. Dabei kann man § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B eigentlich gemeinsam beschreiben. Es geht jeweils um eine Anordnung des Auftraggebers, die zu einer Änderung der Leistung führt. In Abs. 5 geht es um die geänderte Ausführung der ursprünglich beauftragten Leistung, in Abs. 6 um zusätzliche Leistungen. Die Preisfortschreibung erfolgt jeweils auf der Grundlage der Auftragskalkulation. Bei Abs. 6 wird als wichtige Voraussetzung eine Anzeige des Auftragnehmers verlangt – wobei die Rechtsprechung diese Forderung stark relativiert hat. Weil sich oft kaum klären lässt, ob Abs. 5 oder Abs. 6 oder gar Abs. 8 betroffen ist, sollte der Auftragnehmer diese Anzeige beim Auftraggeber vorsichtshalber immer machen.

Preisanpassungsmöglichkeit

Die Preisfortschreibung nach § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B ist ein Automatismus: Die Anordnung des Auftraggebers führt automatisch zur Preisanpassungsmöglichkeit, und diese erfolgt in mathematischer Weise anhand der Auftragskalkulation, so jedenfalls die rechtliche Situation. Der Auftragnehmer muss von diesem Recht Gebrauch machen und die Leistungsänderung berechnen. So jedenfalls ist es juristisch zu sehen, die Schwierigkeiten der kalkulatorischen Preisfortschreibung soll hier nicht klein geredet werden.
Bei § 2 Abs. 3 VOB/B geht es Mehr- und Minderleistungen, die sich gewissermaßen „zufällig“ ergeben. Dieser Begriff ist nicht selbsterklärend und soll diese Änderungen vor allem von den angeordneten Änderungen unterscheiden. Beispiel:
Der Auftragnehmer soll eine Trockenbau-Trennwand errichten, und zwar zwischen zwei Außenwänden. Durch eine Planungsänderung konnte der Auftraggeber in einer früheren Bauphase die Außenwände dünner herstellen, so dass die ursprüngliche Länge der Trennwand nicht ausreicht. Um eine Lücke zu vermeiden, muss der Auftragnehmer die Trennwand länger ausführen.
Der Auftraggeber hatte die auszuführenden Massen nur überschlägig ermittelt und sich dabei verschätzt. Die aufgemessenen Mengen liegen über der im LV genannten Zahl.

Kein aktiver Eingriff

In beiden Fällen hat der Auftraggeber nicht aktiv in den Vertrag des Auftragnehmers eingegriffen. Daher fehlt die ändernde Anordnung, die Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B wäre. Weil es in praktisch jedem Bauvorhaben zu kleinsten, kleinen und großen Abweichungen der ausgeführten von den beauftragten Massen kommt, sieht die VOB/B hier einen Anpassungsmechanismus vor. Dabei gibt es einen Korridor von Mehr- und Minderleistungen, die nicht zu einer Preisanpassung führt. Bleibt die ausgeführte Leistung zwischen 90 und 110 % der beauftragten Leistung, ändert sich der Preis nicht. Das ist auch praxisgerecht, denn sonst müssten in buchstäblich jeder Schlussrechnung die meisten Preise wegen Mengenabweichung geändert werden.
Einen solchen Korridor gibt es bei Änderungen aufgrund von Anordnungen des Auftraggebers nicht, und das macht sich auch bei der Nachtragsberechnung bemerkbar.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

In einer neueren Entscheidung (26.01.2012 - VII ZR 19/11) hat der BGH entschieden, dass auch bei völligem Wegfall einer Position eine Berechnung wie bei § 2 Abs. 3 VOB/B durchzuführen ist. Der Auftragnehmer kann auf diese Weise insbesondere Allgemeine Geschäftskosten und Umlagen geltend machen. Das erscheint bei einer „Null-Position“ jedenfalls auf den zweiten Blick richtig und interessengerecht. Allerdings muss sich der Auftragnehmer – wie überhaupt bei § 2 Abs. 3 VOB/B – zusätzliche Leistungen und Mehrvergütung bei anderen Positionen anrechnen lassen.
Ein ganz einfaches Beispiel soll verdeutlichen, warum die Unterscheidung der verschiedenen Anspruchsgrundlagen wichtig ist:
In dem oberen Beispiel der Trockenbau-Trennwand und der Planungsänderung führt der Auftragnehmer eine Mehrmenge von 9 % aus. Für die Mehrmenge muss der Auftragnehmer extra eine teure Zusatzlieferung von Platten etc. beauftragen. Diese Mehrkosten bekommt der Auftragnehmer bei einer „zufälligen“ Änderung nicht bezahlt.

Mehrkosten nachweisen

Das Beispiel verdeutlicht, warum es sehr wichtig sein kann, die richtige Vorschrift heranzuziehen. Dabei spielen die „zufälligen“ Mehrmengen bei genauerer Betrachtung sogar eine sehr geringe Rolle – was Auftragnehmer also mehr Möglichkeiten der Preisanpassung gibt.
Entscheidend ist jeweils. dass der Auftragnehmer die Mehrkosten gegenüber seiner Kalkulation nachweisen kann. Dabei muss er nachweisen, welche Mehrkosten entstanden sind und warum sie auf die Änderung zurückzuführen sind. Die schon angesprochenen bauzeitlichen Folgen sind dabei unbedingt zu berücksichtigen.

Spezialfall Pauschalverträge

Bei Pauschalverträgen sieht § 2 Abs. 7 VOB/B zwei Fälle vor, in denen sich die Vergütung ändert. In der Praxis wird der wichtigere Fall viel zu oft übersehen oder missverstanden: Greift der Auftraggeber ändernd ein, ändert sich die Vergütung; es gilt das gleiche wie bei § 2 Abs. 5, 6 VOB/B. Diese Regelung ist eindeutig in § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B enthalten. Der zweite Fall, in dem es u.a. um ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung geht, wird von Praktikern gerne herangezogen, hat aber viel weniger Anwendungsmöglichkeiten. Außerdem ist die Berechnung nachteilig.Bei einer vom Auftraggeber angeordneten Änderung hat der Auftragnehmer „ab dem ersten Cent“ Anspruch auf Änderung der Vergütung. Bei der unverhältnismäßigen Abweichung trägt der Auftragnehmer bis zu einem gewissen Prozentsatz das Risiko der Abweichung, erst bei Überschreiten dieses Prozentsatzes kann er eine Änderung verlangen.

Änderungen ohne Auftrag

Leider viel zu wenig bekannt ist die Anpassungsregel des § 2 Abs. 8 VOB/B, in der es um Leistungsänderungen „ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag“ geht.
Warum sollte der Auftragnehmer ohne Auftrag den Vertrag ändern? Eine solche Änderung ohne Auftrag oder ohne Anordnung liegt öfter vor, als viele denken: Wenn ein Architekt eine Anordnung erteilt, zu der er nicht berechtigt ist; wenn sich nicht nachweisen lässt, wann und wer eine Anordnung erteilt hat; wenn der Auftragnehmer selbständig technisch zwingend erforderliche Leistungen ausgeführt hat – all dies sind Fälle für § 2 Abs. 8 VOB/B, die Vertragsänderung ohne Auftrag. Voraussetzung für eine Vergütung solcher Leistungen ist, dass sie
1. vom Auftraggeber genehmigt wurde oder
2. im mutmaßlichen Interesse des Auftraggebers liegt und
3. ihm unverzüglich angezeigt wurde.
Beispiel:
Der Fundamentbauer stellt fest, dass der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung eine wichtige Trennschicht nicht vorgesehen hat. Um eine ordnungsgemäße Leistung zu erbringen, führt er sie dennoch aus.

Vertragsänderung nach BGB

Haben die Vertragspartner die Geltung der VOB/B nicht vereinbart, gilt das BGB. Das BGB geht von dem Grundsatz aus, dass Verträge genauso durchgeführt werden wie sie abgeschlossen wurden und trifft daher keine Vorsorge für nachträgliche Änderungswünsche etc.
Änderungen des Vertrages müssen vielmehr ausdrücklich vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung setzt voraus, dass sich beide Vertragspartner einig sind über den Inhalt der Vertragsänderung. Bei Bauverträgen sollte ein Änderungsvertrag mindestens folgende Punkte regeln:
1. welche Leistungen entfallen,
2. welche Leistungen hinzukommen oder anders ausgeführt werden,
3. die Folgen für die Vertragstermine,
4. die Vergütungsfolgen einschließlich etwaiger bauzeitlich bedingter Mehrkosten.
Einigen sich die Vertragspartner nicht, muss der Vertrag unverändert ausgeführt werden. Hierauf sollten Auftragnehmer auch bestehen!
Die einzige Änderungsmöglichkeit, die das BGB vorsieht, ist die sogenannte Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Voraussetzungen sind die gleichen wie oben bei § 2 Abs. 8 VOB/B beschrieben.