Anforderungen an die Leistungsbeschreibung nach der VOB/C

BERLIN, 16.07.2013 – Wie muss der Auftraggeber die Leistung beschreiben, auf welche kalkulationsrelevanten Umstände muss er hinweisen und wann kann der Auftragnehmer einen Nachtrag geltend machen? Darum ging es in einem aktuellen Urteil des Bundesgerichtshofes. Der Abschnitt 0 der VOB/C spielte dabei eine besondere Rolle.

Von RA Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Im entschiedenen Fall (BGH v. 21.03.2013, VII ZR 122/11) ging es darum, ob der Auftragnehmer Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung hat, wenn er auf eine Kontamination stößt, die in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich angesprochen war. Bei dem Bauvertrag ging es unter anderem um den Rückbau einer Straße und des dafür verwendeten Asphalts. Der Auftragnehmer berief sich darauf, dass die Leistungsbeschreibung keine Angaben zur Kontamination des auszubauenden Asphalts enthielt, der Asphalt aber kontaminiert gewesen sei. Wegen dieser Kontamination sei die Entsorgung besonders teuer geworden. Die hierdurch entstandenen Mehrkosten verlangt er vom Auftraggeber erstattet. Der Auftraggeber wollte sich damit verteidigen, dass er selber die Kontamination nicht erkannt habe und der Auftragnehmer verpflichtet sei, den vorgefundenen Asphalt so auszubauen, wie er war, und zwar ohne einen Nachtrag zu stellen.

Vertrauen auf VOB/A

Dies hat der BGH anders gesehen. Er hat sich besonders darauf gestützt, dass nach ATV DIN 18300 Abschnitt 0.2.3. nach den Erfordernissen des Einzelfalls Angaben zur Schadstoffbelastung nach Art und Umfang zu machen sind. Der BGH betonte, dass ein Bieter darauf vertrauen darf, dass ein öffentlicher Auftraggeber die VOB/A beachtet und dabei auch die Anforderungen der VOB/A an die Leistungsbeschreibung umsetzt.
Die VOB/A gibt dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich vor, die „Hinweise für die Aufstellung der Leistungsbeschreibung „in den jeweiligen Abschnitten 0 der ATV DIN 18299 ff. zu beachten. Diese Abschnitte 0 werden, wie die VOB/C in jeder ATV DIN sagt, nicht Vertragsbestandteil, nach der Rechtsprechung des BGH sind sie aber ein ganz wichtiger Anhaltspunkt dafür, wie ein Bieter eine Leistungsbeschreibung verstehen muss.
Eine ausdrückliche Angabe ist allerdings nicht in jedem Fall zwingend, die Angabe kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine solche Kontamination vorliegt, so der BGH in dem oben angesprochenen Urteil.

Fachkunde des Auftragnehmers vorausgesetzt

Diese Entscheidung liegt auf der gleichen Linie wie frühere Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 22.12.1011 (VII ZR 67/11) ging es ebenfalls um eine vom Auftragnehmer nicht erwartete Kontamination. Betroffen war Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht. Der Auftragnehmer hatte nach seinen Angaben erwartet, dass dieser Boden – für den in der Leistungsbeschreibung keine Kontamination genannt war – weiterzuverwenden war. Aufgrund der Kontamination war eine Wiederverwendung ausgeschlossen, es entstanden sogar Kosten für die Entsorgung. Der BGH hat jedoch auf Grundlage von Sachverständigengutachten festgestellt, dass Boden unter einer Asphaltschicht regelmäßig mit Schadstoffen belastet ist. Daher ergab sich die Kontamination zwar nicht aus dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung, wohl aber aus den geschilderten Umständen. Wenn ein verständiger und fachkundiger Bieter erkennen muss, dass kontaminierter Boden vorliegt oder damit sehr sicher zu rechnen ist, muss der Auftraggeber hierauf nicht extra hinweisen, so ausdrücklich der BGH. Damit appelliert er an die Fachkunde der Auftragnehmer.

Leistungsbeschreibung verstehen

Diese beiden im Ergebnis unterschiedlichen, aber vom rechtlichen und technischen Ansatz her verwandten Urteile machen ganz deutlich, wie eine Leistungsbeschreibung zu verstehen ist.
Ausgangspunkt ist immer der verständige und fachkundige Unternehmer. Dieser muss prüfen, wie die Leistung beschrieben ist. Ergeben sich aus den geschilderten Tatsachen und Leistungen klare Rückschlüsse auf bestimmte Umstände wie eine Kontamination, muss der Bieter diese Umstände bei seiner Kalkulation berücksichtigen. Er darf also nicht einfach schweigen und auf einen Nachtrag spekulieren. Ist die Leistungsbeschreibung andererseits ganz klar und erlaubt sie auch keine Rückschlüsse auf nicht beschriebene Umstände, darf sich der Bieter hierauf verlassen, auch wenn sie möglicherweise falsch ist.

AN muss Unklarheiten ansprechen

Ist ein Bieter unsicher, muss er den Auftraggeber auf die vermeintliche Unsicherheit hinweisen und auf eine Korrektur bzw. Vervollständigung der Unterlagen hinwirken. Dies ist letztlich in seinem eigenen Interesse: Kalkuliert der Bieter ordnungsgemäß zum Beispiel eine von ihm erkannte, aber nicht ausdrücklich genannte Kontamination ein, so wird er ziemlich sicher teurer sein als der Bieter, der sich nicht ordnungsgemäß verhält und die Kontamination nicht preislich berücksichtigt, letztlich in der Hoffnung, später einen Nachtrag durchsetzen zu können. Damit würden seine Auftragschancen natürlich aufgrund seines redlichen Verhaltens sinken. Um wieder einen fairen Wettbewerb zu haben, sollte der fachkundige Bieter daher gegenüber dem Auftraggeber auf Klarstellung drängen.
Hinzu kommt, dass die Risiken eines solchen Nachtrages hoch sind. Geht der Bieter zu niedrig an den Auftrag an, um ihn erst einmal zu erhalten, und kann er dann später die Mehrkosten beim Auftraggeber nicht durchsetzen, kann dies einen erheblichen Schaden für ihn bedeuten.

AG muss Checkliste abarbeiten

Die vom BGH für die Auslegung herangezogenen Abschnitte 0 der VOB/C enthalten nach Art einer Checkliste, was der Auftraggeber bei seiner Leistungsbeschreibung berücksichtigen soll. Die Entscheidungen des BGH machen deutlich, wie wichtig das Abarbeiten dieser Checkliste ist, stellt sie doch zugleich für den Bieter eine Hilfe für seine Kalkulation dar.
Ganz wichtige Vorgaben für „Bauarbeiten jeder Art“ enthält in der VOB/C die ATV DIN 18299. Alle anderen ATV DIN gelten nur für bestimmte Leistungen. Um Wiederholungen zu vermeiden, sind in der ATV DIN 18199 die Regelungen zusammengefasst, die nicht beschränkt für einzelne Leistungen maßgeblich sind. Sie enthält in ihrem Abschnitt 0 in mehr als 40 Nummern Vorgaben dazu, was der Auftraggeber bei seiner Leistungsbeschreibung beachten soll. Dabei geht es oft um ganz grundsätzliche und wichtige Punkte wie etwa, welche Leistungen anderer Unternehmen zu berücksichtigen sind, welche Arbeiten der Auftraggeber ausführt, welche Zuwegungen, Arbeitsplätze und Gerüste vorhanden sind, wie die Leistung abgerechnet werden soll – die Aufzählung dieser Beispiele zeigt schon, wie lesens- und beachtenswert die ATV DIN 18299 ist.

OLG München: Bieter darf Fehler ausnutzen

Einen etwas anderen Sachverhalt als der BGH in seinem oben dargestellten Urteil hatte das OLG München in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu entscheiden (OLG München 04.04.2013, Verg 4/13). Dort hatte der Auftraggeber bei einigen Positionen eine zu geringe Menge angesetzt, und ein Bieter hatte für genau diese Positionen relativ hohe Preise eingesetzt. Klar war, dass während der Ausführung der Leistung deutlich größere Massen anfallen würden und daher dieser Bieter am Ende sehr viel teurer als die Konkurrenz sein würde. Dem Auftraggeber war der Fehler zwischenzeitlich auch aufgefallen, und nun wollte er diesen Bieter vom Vergabeverfahren ausschließen, und zwar hielt er das Verhalten des Bieters für so unlauter, dass er das Unternehmen als unzuverlässig einstufen wollte. Das OLG München hat es für zulässig gehalten, dass ein Bieter erkennbare Fehler ausnutzt. Es ist, so dass OLG München, keine unlautere, zur Unzuverlässigkeit des Bieters führende Verhaltensweise, erkannte Fehler im Leistungsverzeichnis durch das Anbieten von niedrigen Einheitspreisen auszunutzen. Das Vergaberecht hat nicht die Aufgabe, den Auftraggeber vor fehlerhaften Ausschreibungen zu bewahren. Dem Auftraggeber blieb natürlich die Möglichkeit, die Vergabeunterlagen für alle Bieter zu ändern und allen Bietern eine zweite Möglichkeit zu geben.

Bieter nicht verpflichtet

In die gleiche Richtung geht auch eine Entscheidung des OLG Dresden (v. 25.11.2011, 1 U 571/10), nach der ein Bieter bei einem 130-seitigen Leistungsverzeichnis nicht zu einer Prüfung der Leistungsbeschreibung verpflichtet ist.
Dass der vom OLG München entschiedene Fall kein Einzelfall ist, zeigt sich in den vielen Urteilen wegen überhöhter Einzelpreise. Auch der BGH hatte inzwischen mehrfach Gelegenheit, über überhöhte Einheitspreise und deren Wirksamkeit zu entscheiden. Die Spanne der vom BGH zu beurteilenden Überhöhungen reichten 8-fachen bis hin zum 800-fachen des angemessenen Preises. Dabei hat der BGH entschieden, dass sowohl die 800-fache Überhöhung (BGH v. 18.12.2008, VII ZR 201/06) als auch die 8-fache Überhöhung (BGH v. 07.03.2013 VII ZR 68/10) zur Unwirksamkeit des Preises führt. Das OLG Hamm (v. 13.03.2013 - 12 U 74/12) hielt eine 2,86-fache Überhöhung noch für hinnehmbar. Ist eine Preisvereinbarung wegen Überhöhung unwirksam, hat der Bieter nur Anspruch auf eine Vergütung in angemessener Höhe.

Checkliste abarbeiten

Die VOB/C enthält bereits für die Phasen vor Vertragsschluss wichtige Regelungen. Der öffentliche Auftraggeber muss die „Checkliste“ des Abschnittes 0 abarbeiten, weil der Bieter auf dieses rechtmäßige Verhalten des öffentlichen Auftraggebers vertrauen darf. Schweigt die Leistungsbeschreibung, muss ein Bieter prüfen, ob sich aus den sonstigen geschilderten Umständen kalkulationsrelevante Umstände ergeben. Ist dies nicht der Fall, darf er auf das Schweigen der Leistungsbeschreibung vertrauen. bi