Produktneutrale Ausschreibungen im Abwärtstrend

BERLIN, 08.11.2013 - In einer öffentlichen Ausschreibung darf der Auftraggeber keine bestimmten Produkte oder Produktionsweisen vorgeben, lautet ein Grundsatz des Vergaberechts. In letzter Zeit haben die Gerichte allerdings einige Ausnahmen zugelassen.

Von RA Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Es ist einer der ehernen Grundsätze des Vergaberechts, dass ein Auftraggeber nicht bestimmte Produkte oder Produktionsweisen vorgeben darf. Frei nach Ford „Wir nehmen Autos in jeder Farbe, Hauptsache, sie sind schwarz“ würden solche Vorgaben den Wettbewerbes beschränken, oft auf einen einzigen Anbieter. In letzter Zeit haben Gerichte jedoch einige Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen. Die damit verbundene Beschränkung des Wettbewerbes wurde dabei durchaus gesehen und ausdrücklich hingenommen. Dafür stand bei diesen Entscheidungen die Beschaffungsfreiheit des Auftraggebers im Vordergrund, also die Freiheit, den eigenen Bedarf zu definieren und dem Wettbewerb vorzugeben.

Mittelbare Wettbewerbseinschränkung

Viele Vorgaben des Auftraggebers führen nicht direkt, sondern nur mittelbar zu einer Einschränkung des Wettbewerbes. Bei diesen mittelbaren Beschränkungen geht es um technische Vorgaben. Diese sind vor allem dann problematisch, wenn sie zu einer Einschränkung des Wettbewerbes auf nur einen Anbieter führen (manchmal ist das als sogenannte verdeckte Produktausschreibung auch vom Auftraggeber durchaus beabsichtigt). Gibt es mehrere Anbieter, ist eine solche Beschränkung hingegen eine nicht zu vermeidende Folge der dem Auftraggeber obliegende Pflicht, die Leistung zu beschreiben. Verlangt der Auftraggeber Holzfenster, sind Unternehmen, die nur und ausschließlich Fenster aus Kunststoff oder Aluminium herstellen, vom Wettbewerb ausgeschlossen. Plant der Auftraggeber einen Rohbau ganz aus Beton, werden Zimmerleute mit ihrem Baumaterial Holz nicht zum Zuge kommen, auch ein Nebenangebot dürfte keine Aussichten haben.
Das OLG Frankfurt hat das erst dieses Jahr bestätigt (OLG Frankfurt am Main, Verg 3/13 vom 11.06.2013). In dem Fall ging es um die Vorgabe eines bestimmten Materials für Dachbahnen. Produkte aus diesem Material werden von verschiedenen Unternehmen angeboten, daher hielt das OLG Frankfurt diese Vorgabe für unproblematisch.

Bieter argumentierte falsch

Dieses Urteil ist jedoch noch aus anderen Gründen interessant. Denn im entschiedenen Fall war der Auftraggeber eigentlich viel weiter gegangen. Er hatte die Leistungsbeschreibung so eng gefasst, dass nur ein einziges Produkt angeboten werden konnte. Dennoch hat der Auftraggeber das Nachprüfungsverfahren gewonnen. Wie konnte er damit durchkommen?
Es war das Verhalten des antragstellenden Unternehmens, das dem Auftraggeber geholfen hat. Der antragstellende Bieter hatte überzeugend dargelegt, dass der Auftraggeber in unzulässiger Weise durch seine Beschreibung ein einziges bestimmtes Produkt aus dem Material A vorgegeben hatte. Der Bieter konnte aber nur Produkte aus dem Material B anbieten und sah sich daher benachteiligt.

Unzulässige Beschränkung

Das OLG Frankfurt stellte nun zwar die unzulässige Beschränkung auf ein bestimmtes Produkt fest – ging dann aber noch einen Schritt weiter. Es überlegte, ob der Auftraggeber nicht wenigstens das Produkt A hätte vorgeben dürfen. Diese Vorgabe des Materials A hielt das OLG (gewissermaßen fiktiv) für zulässig, das ist oben dargestellt. Daher prüfte es, was passiert wäre, wenn der Auftraggeber nur das Material A vorgegeben hätte. Da der Bieter nur das Material B im Sortiment hatte, hätte er auch in diesem Fall auf keinen Fall den Zuschlag bekommen und hat damit im Ergebnis das Verfahren verloren. Hätte also der Bieter vorgetragen, er könnte sich das Material A irgendwie besorgen, z.B. durch den Einsatz von Subunternehmern, hätte er gewonnen!

Technische Sicherheit in Notfällen wird anerkannt

Die Entscheidung des OLG Frankfurt liegt ganz auf der Linie anderer Gerichte. So hat das OLG Düsseldorf bereits 2010 die Vorgabe eines bestimmten technischen Standards für zulässig erklärt, auch wenn dies manche Unternehmen vom Wettbewerb ausschließt (OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Verg 42/09). In diesem Verfahren ging es um einen bestimmten Standard zur Funkübertragung von Daten, der bei den auszuführenden Hochwasser-Warngeräten eingesetzt werden sollte. Der Auftraggeber hatte dazu vorgetragen, dass dieses Netz gerade bei Notfällen eine sicherere Übertragung ermögliche. Dies hat das OLG Düsseldorf anerkannt.
Aber auch weitergehende Vorgaben von Auftraggebern sind mittlerweile mehrfach von Gerichten geprüft und für zulässig gehalten worden.
In einem neueren Urteil des OLG Düsseldorf ging es darum, dass der Auftraggeber durch die Entscheidung für ein Software-Update den Wettbewerb faktisch auf den bisherigen Lieferanten beschränkt hat (OLG Düsseldorf, Verg 16/12 vom 22.05.2013).

Kompatibilitätsprobleme

Ein anderes Unternehmen wollte sich damit nicht abfinden und wandte ein, dass der Auftraggeber das Produkt nicht hätte vorgeben dürfen, sondern auch andere Software-Produkte zulassen müsste. Der Auftraggeber wandte ein, dass er nur auf diese Weise sicherstellen konnte, dass trotz Update keine Kompatibilitätsprobleme entstehen und er den Betrieb ohne Unterbrechungen sicher fortsetzen könnte. Jede neue Software würde außerdem langwierige und teure Schulungen erfordern. Vergleichbare Probleme stellen sich nicht nur bei der IT im engeren Sinne, sondern etwa auch bei der Sanierung von Gebäude-Automation und bei allen Vorhaben, bei denen der Erfolg vom reibungslosen und sicheren Zusammenwirken verschiedener Anlagenteile abhängig ist und bei denen der Einsatz unterschiedlicher Produkte oder Standards den Gesamterfolg gefährden würde.

Produktwechsel dem AG nicht zuzumuten

Das OLG Düsseldorf ließ sich von der Begründung des Auftraggebers überzeugen. Bei einem Wechsel des eingesetzten Produktes würden das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bestehen und hoher Umstellungsaufwand anfallen. Dies sei dem Auftraggeber nicht zuzumuten. Weil der Auftraggeber eine Hochschule war und es um die wesentliche elektronische Plattform ging, die auch von den Studenten rund um die Uhr genutzt wird, kam es auf die dauerhafte und sichere Bereitstellung ganz besonders an.
Auch dieses Urteil steht nicht ganz allein da, in einem bereits älteren Urteil hatte das OLG Frankfurt Vorgaben des Auftraggebers für die Gebäude-Automation für rechtmäßig erklärt (OLG Frankfurt vom 28.10.2003, 11 Verg 9/03). Es gab danach aber nur wenige Urteile, bei denen es um das gleiche Problem ging, deswegen war lange unklar, ob es sich nur um einen Ausreißer oder gar eine Fehlentscheidung handelt oder ob auch andere Gerichte dem folgen. Mit dem OLG Düsseldorf hat sich nun ein anderes wichtiges Gericht dieser Auffassung angeschlossen.

Freihändiges Verfahren

Die Verengung auf ein bestimmtes Produkt heißt aber nicht immer, dass automatisch nur ein einziger Anbieter in Frage kommt. In einem Urteil zu Arzneimittel-Verträgen wies das OLG Düsseldorf darauf hin, dass Arzneimittel nicht nur vom Hersteller, sondern auch von Re-Importeuren angeboten werden. Das gilt natürlich für viele Produkte: Es gibt wohl nur wenige Produkte, die wirklich nur von einem einzigen Anbieter angeboten werden können. In dem Fall des IT-Updates hatte der erfolgreiche Unternehmer Urheberrechte etc., die eine Programmierung durch andere Unternehmen unmöglich macht. Ansonsten wird ein Hersteller seine Produkte aber wohl fast immer frei jedem nachfragenden Unternehmer anbieten. Bei bestimmten Techniken ist an einen Subunternehmereinsatz zu denken. Dies ist natürlich vom Auftraggeber besonders dann zu bedenken, wenn er nicht nur ein Produkt vorgeben will, sondern überlegt, direkt nur mit einem Anbieter zu verhandeln. Ein solches freihändiges Verfahren ist aber nicht zulässig, wenn das Produkt auch von anderen Unternehmen angeboten werden kann bzw. angeboten werden könnte. Ob die anderen Unternehmen dann die verlangten Mengen fristgerecht liefern können, ist dann eine Frage der Leistungsfähigkeit, die wie bei jedem Offenen Verfahren bei jedem Bieter geprüft werden muss.

Beschränkung muss gut begründet sein

Entscheidend aus Sicht des Auftraggebers ist dabei, dass es nachvollziehbare Gründe für die Beschränkung des Wettbewerbes gibt. Als Faustregel ist festzuhalten: Je mehr durch die Vorgabe des Auftraggebers der Wettbewerb beschränkt wird, desto intensiver muss der Auftraggeber diese Entscheidung begründen. Wird der Wettbewerb nur auf einen einzigen Anbieter beschränkt, müssen hierfür wirklich zwingende Gründe sprechen.
Dies hat neben den hier im Vordergrund stehenden rechtlichen Gründen noch weitere Ursachen. Jede Wettbewerbsbeschränkung erhöht die Abhängigkeit von den oder dem anbietenden Unternehmen und den so erhaltenen Preisen. Ist ein Unternehmer der einzige Anbieter, wird er ziemlich sicher andere Preise verlangen als ein Unternehmen, das einem intensiven Wettbewerb ausgesetzt ist.

Beschränkungen prüfen

Aus Sicht der anbietenden Unternehmen sind vom Auftraggeber vorgegebene Beschränkungen genau zu prüfen und frühzeitig zu rügen. Ohne rechtzeitige Rüge ist ein späteres Nachprüfungsverfahren zwingend erfolglos. Der Auftraggeber sollte stets aufgefordert werden, seine Gründe für die wettbewerbsbeschränkende Vorgabe näher zu erläutern. Auftragnehmer sollten außerdem immer beachten, dass sie bereit sein sollten, zulässige Vorgaben des Auftraggebers zu erfüllen – das Beispiel der Dachbahnen oben macht dies deutlich – und nur unzulässige Einschränkungen verweigern. bi