eVergabe: Bieter muss die Software auf seinem PC aktuell halten

MÜNCHEN, 16.04.2018 - Von einem technisch durchschnittlich versierten Bieter kann erwartet werden, dass er seine verwendeten Softwareprogramme, z.B. den lokal auf seinem PC installierten Bieterclient für die eVergabe, selbst aktuell hält. Geschieht das nicht, muss ihm klar sein, dass das zu Funktionseinbußen führen kann.

Die VK Südbayern hat in ihrem Beschluss vom 19.03.2018 - Z3-3-3194-1-54-11/17 – folgendes entschieden:

1. Der Ausschluss eines Angebots nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 i.V.m. § 11a Abs. 2 EU VOB/A 2016 wegen des Verstoßes gegen die vom Antragsgegner festgelegte Form und gegen die vorgeschriebene Datensicherheit ist nicht von der Frage eines Verschuldens oder Vertretenmüssens abhängig.

2. § 11 Abs. 3 VgV verlangt in Umsetzung des Artikels 22 Abs. 6 Unterabs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern alle notwendigen Informationen über die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel, die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren zur Verfügung stellen muss.

3. Die Zurverfügungstellung dieser Informationen muss nicht zwingend in der Bekanntmachung oder den Auftragsunterlagen selbst erfolgen.

4. Es kann inzwischen von einem allgemeinen Kenntnisstand von Unternehmen, die an EU-weiten Vergabeverfahren teilnehmen, ausgegangen werden, dass das Unterlassen von durchzuführenden Updates an der im Unternehmen verwendeten Software zu Funktionseinbußen bei Computerprogrammen führen kann. Dies gilt auch für lokal auf der Unternehmenshardware installierten Bieterclients von Vergabeplattformen.


Sachverhalt

Für die Baumaßnahme „Neubau Mensa“ war im offenen Verfahren die „Lieferung und Montage der Spül- und Fördertechnik" zu vergeben.

Der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt 211 EU) war zu entnehmen, dass die Angebote

abgegeben werden durften.

In der "Ergänzung der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots - Teilnahmebedingungen bei elektronischen Vergabeverfahren über die Vergabeplattform" (Formblatt 2492) war unter "Elektronische Übermittlung des Angebotes über die Vergabeplattform" folgendes angegeben:

"Für die Abgabe von Angeboten ist eine Registrierung auf www.vergabe.bayern.de über ITWO tender https://www.meinauftrag.rib.de/public/registerCompany erforderlich. Die Firmen laden nach der Anmeldung in ITWO tender die bearbeitbaren Vergabeunterlagen in digitaler Form über den Bieterclient ava-sign von der Vergabeplattform auf ihren Rechner herunter. Die gesamten Vergabeunterlagen sind in einer Paket-Datei gespeichert und werden beim Öffnen mit ava-sign in einer übersichtlichen Baumstruktur dargestellt. Die elektronische Übermittlung des Angebotes erfolgt ausschließlich über ava-sign. ava-sign ermöglicht eine einfache und komfortable Bearbeitung der Vertragsunterlagen (Angebot) und eine vergaberechtskonforme Abgabe (elektronisch signiert oder in Textform und danach verschlüsselt) von digitalen Angeboten bei Ausschreibungen."

Ein Bieter gab bis zum Ende der Angebotsfrist erfolgreich ein elektronisches Angebot über die Plattform ab, nicht dagegen die Antragstellerin.

Diese informierte nach Schlusstermin für die Abgabe des Angebots telefonisch einen Mitarbeiters des Antragsgegners über ihre Schwierigkeiten, das Angebot elektronisch abzugeben und übersandte ihr Angebot per E-Mail.

Daraufhin teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden konnte, da es per E-Mail übersandt wurde. 

Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes, denn es sei ihr auf Grund von technischen Problemen des Vergabeportals nicht möglich gewesen, ihr Angebot elektronisch abzugeben.

Der Rüge wurde nicht abgeholfen. Daraufhin stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern.

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen.

In seiner Stellungnahme teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass sie mit einer veralteten Version der Bietersoftware gearbeitet habe. Vor April 2016 sei als digitale Abgabeform Textform noch nicht zugelassen gewesen, sondern nur die elektronische Signatur oder das Mantelbogenverfahren. Daher gehe er davon aus, dass die Antragstellerin auf dem für die Abgabe des Angebots genutzten Computer eine veraltete Version installiert habe, durch die die Abgabeart in „Textform“ nicht angezeigt worden sei. In diesem Falle sei eindeutig von einem Versäumnis der Antragstellerin auszugehen.

Zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens sei für die Abgabe eines Angebots die Bietersoftware ava-sign in der Version 4.9.6 vorgesehen gewesen. Bei der Registrierung auf der Vergabeplattform werde in den AVBs darauf hingewiesen, dass ein Bieter immer die aktuelle Version zu verwenden habe.

Bereits seit der Version 4.1.1 (Stand: November 2008) der Bietersoftware ava-sign habe der Antragsgegner sogar mittels eines automatisierten Prüfvorgangs sichergestellt, dass generell auf ein durchzuführendes Update der Software ava-sign aktiv hingewiesen wird, indem beim Programmstart einer veralteten Version ein Fenster geöffnet wird, das zum Update auffordert. Der Bieter könne das Update installieren oder dessen Durchführung unterlassen, müsse aber selbst aktiv werden und sich für eine Alternative entscheiden.

Die vom Antragsgegner zur Angebotsabgabe bereitgestellte Vergabeplattform sei in den Stunden vor dem Ablauf der Angebotsfrist funktionsfähig gewesen, insbesondere im Zeitraum von zwei bis drei Stunden vor Ablauf der Angebotsfrist, da ein anderer Bieter nahezu zeitgleich erfolgreich ein Angebot über die Vergabeplattform abgeben habe.

Die Folgen von Schwierigkeiten beim Betrieb verwendeter elektronischer Mittel seien danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind.

Aufgabe und Pflicht des öffentlichen Auftraggebers sei es, die entsprechenden Informationen den Bietern zur Verfügung zu stellen. Der Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers beginne oder ende am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen.

Vom Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten gingen zu seinen Lasten. Diese zählten zum Übermittlungsrisiko, das üblicherweise vom Absender zu tragen sei. Die Erstellung des Angebots und die Vorbereitung der Versendung des Angebotes fänden auf dem PC des Bieters statt und seien folglich seiner Sphäre zuzuordnen. Erst mit der Übermittlung des Angebots an die Vergabeplattform werde der Einflussbereich des öffentlichen Auftraggebers betreten.

Der Bieter trage das Risiko, dass die von ihm verwendeten elektronischen Mittel funktionieren. Es sei seine Aufgabe, auf seinem PC die notwendigen Updates und Installationen vorzunehmen. Dies gelte auch für das Zusammenspiel von Bietersoftware, Signaturkarte und Kartenleser. Der öffentliche Auftraggeber habe weder auf die Signaturkarte noch auf das Kartenlesegerät des Bieters Einfluss.

Nach Ansicht der Vergabekammer könne von einem technisch durchschnittlich versierten Bieter erwartet werden, dass er seine verwendeten Softwareprogramme selbst aktuell hält. So wie er für seine gesamte Ausstattung in seinem Unternehmen selbst verantwortlich sei, sei er auch für eine funktionsfähige IT-Ausstattung verantwortlich. Sollte er nicht über entsprechende Mittel verfügen - z.B. über entsprechendes IT-technisches Know-how oder entsprechende Ausrüstung, sei es seine Aufgabe, diese zu besorgen.

Der Bieter müsse in regelmäßigen Abständen selbst prüfen, ob aktuellere Versionen einer Software existieren und diese dann auch installieren. Unterlässt er dies, müsse ihm klar sein, dass das möglicherweise zu Funktionseinbußen führen kann.

Weiter hätte die Antragstellerin von sich aus bei der Verwendung des Abgabeassistenten ava-sign für dieses konkrete Vergabeverfahren überprüfen müssen, ob die auf ihrem PC installierte Softwareversion aktuell ist. Dies wäre für die Antragstellerin auch ohne die automatisierte Prüfung des Abgabeassistenten entweder über den Abgabeassistenten über den Reiter "Hilfe" und über die Schaltfläche "Auf neue Version prüfen" oder mit der einfachen Suche im Internet (z.B. mit den Stichworten "ava sign update") möglich gewesen.

Im Übrigen sei die von der Antragstellerin auf dem gegenständlichen PC verwendete Version 4.4.2.2023 von ava-sign auf dem Stand von Juli 2012, also zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über fünf Jahre alt gewesen. Nach fünf Jahren ist der Zeitraum, in dem mit einer Aktualisierung der Software zu rechnen ist, bei Weitem überschritten.

Vorliegend habe die Antragstellerin sogar eine Fehlermeldung erhalten, so dass es sich ihr hätte aufdrängen müssen, im ava-sign Abgabeassistenten über den Reiter "Hilfe" und über die Schaltfläche "Auf neue Version prüfen" selbst zu prüfen, ob die verwendete Version von ava-sign noch aktuell ist. Es wäre blauäugig zu meinen, dass eine einmal installierte Software für Jahre vollumfänglich funktionsfähig bliebe.

Hier geht es zum Beschlusstext der VK Südbayern vom 19.03.2018 - Z3-3-3194-1-54-11/17

Zu diesen Thema siehe auch:
Elektronisches Angebot ist nicht verschlüsselt: Ausschluss!
Risiko des rechtzeitigen Angebotseingangs liegt beim Bieter

(Quelle: www.ibr-online.de) | B_I MEDIEN