Vorhaltekosten: Kein Anspruch auf Erstattung bei Verzögerung des Zuschlags

KIEL, 24.07.2018 - Ein Dauerbrenner bei Vergabeverfahren der öffentlichen Hand ist die Verzögerung des Zuschlags und die Frage, wie der öffentliche Auftraggeber und der erfolgreiche Bieter damit umgehen. Auch bei allen anderen Aufträgen stellt sich die Frage, wie sich Bieter bei einer verzögerten Auftragserteilung verhalten sollen. Eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs schafft Klarheit.

von RA Prof. Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Der BGH in Karlsruhe, Erbgroßherzogliches Palais
Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat entschieden: Ohne oder bei verzögertem Zuschlag hat der Bieter nur Anspruch auf die Erstattung der Angebotserstellungskosten. | Foto: BGH/Joe Miletzk
In dem gerade vom BGH entschiedenen Fall wollte der Bieter und – nach Auftragserteilung – spätere Auftragnehmer alles richtig machen:

Im entschiedenen Fall wollte der Auftraggeber Sicherungsleistungen an einer Autobahn beauftragen. Der zukünftige Auftragnehmer sollte kurzfristig, nämlich innerhalb von 12 Tagen nach dem Zuschlag, mit den Arbeiten beginnen. Der Zuschlag verzögerte sich allerdings erheblich um gut zwei Jahre. Der für den Zuschlag vorgesehene Unternehmer beschloss, die benötigen Sicherungseinrichtungen für den Auftraggeber vorzuhalten, um jederzeit leistungsbereit zu sein. Als der Zuschlag erteilt wurde, wollte der Auftragnehmer diese Vorhaltekosten vom Auftraggeber erstattet erhalten (BGH VII ZR 81/17 v. 26.04.2018).

Es ging bei diesem Fall um erhebliche Summen, nämlich immerhin rund 648.000 Euro, bei einem Vertragsvolumen von 1,186 Millionen Euro. Die Idee des Bieters war es, dass der Zuschlag des Auftraggebers jederzeit kommen konnte und er daher leistungsbereit sein wollte. Daher wollte er verhindern, bei einem verspäteten Arbeitsbeginn eine Vertragsstrafe oder eventuell höhere Verzugsschäden zahlen zu müssen.
Der Auftraggeber war offensichtlich über dieses Vorhalten durch den Bieter nicht informiert. Als der Bieter nach Zuschlagserteilung die Vorhaltekosten erstattet haben wollte, lehnte er jedenfalls ab.
Nach längerem Rechtsstreit entschied der BGH zugunsten des Auftraggebers. Er musste die Vorhaltekosten des Auftragnehmers nicht zahlen. Dieser hätte, so der BGH, andere Möglichkeiten gehabt, vertragstreu zu sein und gegebenenfalls Mehrkosten durchzusetzen.

Ohne Zuschlag nur Erstattung der Angebotskosten


Der Ausgangspunkt der Entscheidung ist, dass vor dem Zuschlag (natürlich) noch kein Vertrag besteht. Es könnte sogar sein, dass es gar nicht zum Zuschlag kommt. Was wäre denn passiert, wenn der Vertrag gar nicht geschlossen worden wäre?
In diesem Fall hätte der erfolglose Bieter einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Erstellung des Angebotes gehabt. Der Fall der sogenannten Scheinaufhebung, um einen unliebsamen Bieter los zu werden, ist dabei nicht zu betrachten; bei einer Scheinaufhebung hat der erfolglose Bieter Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns, wenn der Auftraggeber den Auftrag danach anders vergibt.
Also: ohne Zuschlag nur Erstattung der Angebotserstellungskosten: Warum sollte es bei einem verzögerten Zuschlag anders sein – diese Frage stellte sich der BGH und beantwortete sie auch gleich: Mehr soll es nicht geben.

§ 642 BGB nicht anwendbar


Juristisch gesehen liegt der Schwerpunkt der Entscheidung bei der Prüfung, ob § 642 BGB anwendbar ist. Das ist eine Vorschrift, die an dieser Stelle schon mehrfach angesprochen wurde und die dazu dient, dem Auftragnehmer einen Ausgleich für Bauablaufstörungen zu geben. § 642 BGB setzt aber einen geschlossenen Vertrag voraus. Weil der nicht vorliegt und andere Regeln für die Folgen eines verzögerten Zuschlags eingreifen, war diese Vorschrift weder direkt noch von ihrem Grundgedanken her (analog) anwendbar.
Dem erfolglosen Bieter waren nun die Tore zu einem Erstattungsanspruch verschlossen. Was hätte er denn tun sollen?

Keine unveränderte Ausführung bei verzögertem Zuschlag


Der BGH hat es bei der schlichten Ablehnung nicht gelassen, sondern dem Auftragnehmer in einer Art Kontroll-Überlegung gezeigt, dass er sich auch anders hätte verhalten können und sich so viel Ärger erspart hätte. Der Bieter und spätere Auftragnehmer hätte nämlich einfach warten können, bis es zum Zuschlag kommt. Der Bieter ging fälschlicherweise davon aus, dass mit dem Zuschlag der Vertrag so zustande kommt, wie er ursprünglich angeboten wurde, also mit den ursprünglichen Terminen und den alten Preisen. Genau so ist es aber nicht.
Zu genau dieser Fallgestaltung – der Verzögerung des Zuschlages und der Folgen auf den dann erst zustande gekommenen Vertrag – gibt es eine inzwischen langjährige und gefestigte Rechtsprechung des BGH. Diese Rechtsprechung setzt dabei an, dass eine unveränderte Ausführung des ursprünglich angedachten Vertrages gar nicht mehr möglich ist, wenn es zu einem verzögerten Zuschlag kommt.
Wenn im ursprünglichen Angebot feste Termine für Anfang und Fertigstellung der Arbeiten genannt sind, kann die verzögerte Zuschlagserteilung dazu führen, dass diese Termine gar nicht mehr eingehalten werden können. Wird ein Zuschlag z.B. mit einem Jahr Verspätung erst im Frühjahr 2018 erteilt und sieht der Vertrag einen Beginn im Sommer 2017 vor, so ist ein rechtzeitiger Beginn überhaupt nicht mehr erreichbar.

Preisanpassung bei Verzögerung


Für solche Fälle hat der BGH entschieden, dass der Vertag angepasst werden muss. Primär geht es dabei um die Termine. An den Terminen hängen aber natürlich auch Kosten und Kalkulationsgrundlagen.
In der Situation, dass sich der Zuschlag verzögert, ist nach dieser Rechtsprechung des BGH eines klar und für den Unternehmer auch relativ sicher durchsetzbar: Verzögert sich der Zuschlag und deswegen auch die Ausführung des Vertrages, kann er Anpassung seiner Vertragspreise verlangen.
Von dieser bisherigen Rechtsprechung betroffen sind die eigentlichen Kosten der Ausführung. So können Preiserhöhungen auf eine Erhöhung von Materialpreisen zurückzuführen sein oder darauf, dass ein ursprünglich angefragter Subunternehmer nicht mehr zur Verfügung steht.
Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des BGH, dass sich nicht nur der Zuschlag verzögert, sondern dass dies auch Auswirkungen auf die Bauzeit hat. Bleibt die Bauzeit unverändert, hat der Auftragnehmer auch keinen Anspruch gegen den Auftraggeber. Das hat der BGH auch für die Konstellation entschieden, dass sich die Zeit zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn erheblich verkürzt hat, die Ausführungstermine aber identisch geblieben sind.

Nichts tun und bei Zuschlag neu verhandeln


In dem entschiedenen Fall wollte der Auftragnehmer vermutlich dem Auftraggeber etwas Gutes tun: Der Vertrag sah vor, dass die Leistungen innerhalb von 12 Tagen nach Zuschlag beginnen sollten. Der Auftragnehmer wollte diese Zeit sicher einhalten, um die Bauablauf insgesamt nicht zu gefährden. Außerdem hatte er vorgesehen, die Leistung selber zu erbringen. Bei der Beauftragung eines Nachunternehmers würden auf den Auftraggeber weitere Kosten zukommen, die er dem Auftragnehmer nach der oben angesprochenen Rechtsprechung zur Zuschlagsverzögerung ersetzen müsste.
Genau dies hätte der Auftragnehmer, so der BGH, abwarten müssen. Statt die Leistung über einen langen Zeitraum in der Hoffnung auf den Zuschlag vorzuhalten, hätte er einfach nichts machen müssen, um bei einer dann tatsächlich kommenden Zuschlagserteilung die neuen Vertragstermine und die neuen Vertragspreise zu verhandeln.
Auftraggeber kennen diese Rechtsprechung inzwischen und versuchen, durch die Formulierung des Zuschlages und vom Auftragnehmer verlangte Bestätigungen diese Folgen zu umgehen. Der Auftragnehmer kann vertraglich auf diese Ansprüche verzichten und muss aufpassen, dass er dies nicht bei Zuschlagserteilung aus Versehen tut.

Gerät nur vorhalten, wenn der Auftraggeber es zahlt


Ist der Zuschlag noch nicht erteilt und kommt es zu einer Verzögerung des Zuschlags – und einer darauf beruhenden Veränderung der Vertragstermine – sollte der Bieter versuchen, die Auswirkungen mit dem Auftraggeber zu verhandeln. Diese Neuverhandlung versuchen Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung durch entsprechende Formulierungen auszuhebeln, hier sollte der Unternehmer aufmerksam sein. Bieter sind auf der sicheren Seite, wenn sie Geräte etc. nur dann vorhalten, wenn der Auftraggeber die Kosten übernimmt. Sagt der Auftraggeber dies nicht zu, sollte der Bieter sich so verhalten, als käme es nicht mehr zum Vertragsschluss.



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