Vor dem Nachprüfungsverfahren: Rügepflicht bei europaweiten Ausschreibungen

BERLIN, 8.5.2013 - Die Rüge von Vergaberechtsfehlern soll die Vergabestelle in die Lage versetzen, etwaige Fehler frühzeitig
zu korrigieren. Erst wenn diese Bemühungen scheitern, soll der Bieter erwägen, konfrontativ im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens
gegen den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß vorzugehen.
Was Untenehmen bei einer Rüge beachten müssen, wie sie wirkt und wie die Vergabestelle damit umgehen sollte, haben die Auftragsberatungsstellen zusammengesellt.

Paragraf auf dem Flur

Definition

Nach § 97 Absatz 7 GWB haben die Unternehmen einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Bei Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte können daher Vergabefehler in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungs- beziehungsweise Angebotsfrist gerügt werden (§ 107 Absatz 3 Nr. 3 GWB).
 
Ist nach Auffassung eines Unternehmens zum Beispiel die Frist für die Abgabe eines Angebots zu knapp bemessen, so muss dies gerügt werden.

Wird der Rüge nicht abgeholfen, kann ein Nachprüfungsantrag innerhalb von 15 Kalendertagen nach Zugang dieser Mitteilung gestellt werden (§ 107 Absatz 3 Nr. 4 GWB).

Die Antragsfrist beginnt mit dem Eingang der Nichtabhilfe-Mitteilung des Auftraggebers beim Bieter. Zu beachten ist: Wird die Rüge nicht unverzüglich erhoben, nachdem die begründeten Zweifel entstanden sind, kann dies dazu führen, dass die Vergabekammer einen späteren Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweist.

Bewusst hat der Gesetzgeber keine starre Rügefrist vorgegeben, um gleichermaßen einfachen und komplexen Vergaben Rechnung zu tragen.
In der Rechtsprechung hat sich dabei die 7-Tage-Regel zur Darstellung der Unverzüglichkeit durchgesetzt.

Letztlich wird es der Vielgestaltigkeit der Vergabeverfahren gerecht, wenn die näheren Umstände des  Einzelfalles entscheiden, was „unverzüglich“ für den jeweiligen Sachverhalt bedeutet.

Wirkung der Rüge

Die Rüge von Vergaberechtsfehlern soll die Vergabestelle in die Lage versetzen, etwaige Fehler frühzeitig zu korrigieren. Bieter und Vergabestelle sollen gemeinsam eine Problemlösung suchen.

Erst wenn diese Bemühungen scheitern, soll der Bieter erwägen, konfrontativ im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß vorzugehen. Diese Aufgabe der Rüge übersehen Unternehmen häufig. Sie fürchten, eine Rüge könnte die Geschäftsbeziehung mit einem öffentlichen Auftraggeber nachhaltig gefährden.

Die Rüge entspricht nicht nur dem guten Recht des Bieters, sich die
Möglichkeit eines späteren Nachprüfungsverfahrens offenzuhalten, richtig verstanden bewahrt sie auch den Auftraggeber frühzeitig vor nachteiligen Folgen von Verfahrensfehlern.

Wenn eine Rüge entsprechend verbindlich formuliert ist, entsteht kein Imageschaden. Eine fachkundige und professionell gestaltete Rüge kann den Bieter vielmehr durchaus auch als leistungsfähigen und kompetenten Anbieter präsentieren.

Hilft die Vergabestelle einer Rüge ab, ist alles gut. Das Vergabeverfahren läuft weiter. Falls nicht, ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet.

Der Bewerber um den öffentlichen Auftrag kann ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren anstrengen, sofern der Zuschlag noch nicht erteilt ist. Nach der Zuschlagserteilung kann die Vergabekammer nicht mehr angerufen werden.

Mit einer Rüge sichert sich ein Bieter daher das Recht auf Antragsbefugnis - mit weitreichender Konsequenz. Übermittelt die Vergabekammer einen anschließend gestellten Nachprüfungsantrag an den öffentlichen Auftraggeber, wird das Vergabeverfahren ausgesetzt.

Rüge versus Bieterfrage

Im Rahmen einer Ausschreibung können Unternehmen nach dem Erhalt der Vergabeunterlagen von der Beschaffungsstelle ergänzende Informationen erbitten. Das entspricht einer klassischen Bieterfrage. Im
Gegensatz dazu entspricht der Hinweis auf einen Vergaberechtsverstoß einer Rüge.

Wie ist zu rügen?

Formal gibt es keine Vorschriften für die Rüge. Sie muss den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß benennen - am besten unter Bezugnahme auf eine vergaberechtliche Vorschrift - und vom Auftraggeber Abhilfe verlangen beziehungsweise ein bestimmtes Begehren enthalten.

Auch muss in der Rüge eine Frist bestimmt werden, bis zu der eine Antwort der Vergabestelle erwartet wird.

Da ein Bieter darlegungs- und beweispflichtig ist im Hinblick auf seine Rügeobliegenheit, sollte die Schriftform gewählt werden.
Mündliche und telefonische Rügen, Rügen per Telefax, per E-Mail oder sogar per SMS sind ebenfalls zulässig. Da der Vergaberechtsfehler schnell geklärt werden soll, wird die Rüge in der Praxis meist per
Telefax versandt. Vor allem wenn seit dem Zugang von Informationen, aus denen auf einen vermeintlichen Vergabemangel geschlossen wird, bereits einige Zeit vergangen ist und der Ablauf der Stillhaltefrist des § 101a Absatz 1 GWB droht, sollte die Rüge beschleunigt zugestellt werden.

Da die Rüge notwendig ist, um ein späteres Nachprüfungsverfahren in Gang setzen zu können, muss die Person des Rügenden zu erkennen sein - anonyme Rügen sind unzulässig. Bei Rügen juristischer Personen ist es zweckmäßig, sofern nicht ohnehin die gesetzlichen Vertreter handeln, eine Vollmacht beizufügen. Das gilt auch bei Erhebung der Rüge durch einen Rechtsanwalt. Zwingend ist die Vorlage einer Vollmacht jedoch nicht. Bei Bietergemeinschaften muss das Rügeschreiben von dem gesetzlich oder sonst wie bevollmächtigten Vertreter aller Mitglieder der Bietergemeinschaft unterzeichnet werden, durch das hierzu eigens bevollmächtigte Mitglied der Bietergemeinschaft oder durch alle Mitglieder der Bietergemeinschaft.

Praxistipps für Vergabestellen:

1. Betrachten Sie die Rüge als Möglichkeit, einen möglicherweise aufgetretenen Fehler zu korrigieren. Nehmen Sie eine Rüge ernst.

2. Vermeiden Sie bei der Beantwortung einer Rüge Höflichkeitsfloskeln wie: "Falls Sie noch weitere Fragen haben …", da diese die 15-Tagesfrist gemäß § 107 Absatz 3 Nr. 4 GWB nicht in Gang setzt.

3. Unerlässlich ist die Dokumentation in der Vergabeakte. Diese sollte sorgfältig, zeitnah und vollständig erfolgen: Wer hat wann welche Rüge erteilt und wann und wie wurde geantwortet.

Praxistipps für Unternehmen:

1. Unternehmen unterliegen einer strengen Rügeobliegenheit. Die Vergabeunterlagen sollten daher akribisch geprüft werden. Damit die Vergabestelle in die Lage versetzt wird, den gerügten Mangel
abzustellen, muss die Rüge zum Ausdruck bringen, welcher Sachverhalt ihr konkret zugrunde gelegt und woraus im Einzelnen ein Vergabeverstoß abgeleitet wird.

2. Es gibt keine Vorgabe für eine Rüge. Der Ton macht allerdings die Musik: Die Rüge sollte in der Sache eindeutig und sachlich formuliert sein. Es empfiehlt sich, die Rüge schriftlich an die Vergabestelle zu
richten (Siehe auch „Wie ist zu rügen?“ weiter oben).

3. Ein Vergaberechtsverstoß muss unmittelbar nach Erkennen deutlich gegenüber dem Auftraggeber zum Ausdruck gebracht werden. Ein Sammeln von Fehlern, um eventuell bei nicht berücksichtigter
Bewerbung gegen die Zuschlagsentscheidung Einfluss nehmen zu können, ist sinnlos.

4. Teilt der Auftraggeber auf eine Rüge des Bieters mit, dass er dieser nicht abhelfen will, ist abzuwägen, ob man einen Nachprüfungsantrag stellen sollte. Falls ja, muss dieser innerhalb von 15 Tagen gestellt
werden. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Antrag (zu einem bestimmten Fehler) unzulässig.

(Quelle: Auftragswesen Aktuell - Newsletter der Auftragsberatungsstelle Mecklenburg-Vorpommern e.V., April 2013)

Update 03.02.2018: Mit dem neuen Vergaberecht gelten andere Fristen als in diesem Artikel genannt.

Vergaberecht verständlich erklärt:

Welche Arten von Vergabeverfahren gibt es in Deutschland? Was ist der Unterschied zwischen Schwellenwerten und Wertgrenzen? Was sind UVgO, SektVO und freihändige Vergaben?