Die neue VOB/A 2012: Das hat sich geändert

KIEL, 29.01.13 - Die VOB/A wurde mit der Ausgabe 2012 vor allem im 2. Abschnitt geändert. Die inhaltlichen Änderungen betreffen hauptsächlich die Zulässigkeit von Nebenangeboten. Außerdem gibt es bessere Handlungsmöglichkeiten für Bietergemeinschaften und abgelehnte Bewerber.

Von Dr. Mark von Wietersheim, Berlin


In der letzten Ausgabe wurde über die Änderungen in der VOB/B, Ausgabe 2012, berichtet. In diesem Artikel geht es um die VOB/A, also die Vorschrift, nach der öffentliche Auftraggeber Bauverträge vergeben. Die VOB/A ist in mehrere Abschnitte aufgeteilt, die in unterschiedlicher Weise von Änderungen betroffen sind. Der Schwerpunkt der Änderungen liegt im Bereich der sog. EU-Vergaben, dem 2. Abschnitt der VOB/A.

1. Abschnitt der VOB/A

Der 1. Abschnitt ist praktisch unverändert geblieben; das ist sicher für den Vergabepraktiker auch eine angenehme Mitteilung. Der 1. Abschnitt der VOB/A gilt für die Vergaben unterhalb des sog. EU-Schwellenwertes, der im Moment im Baubereich bei 5 Mio. € liegt. Die Pflicht zur Anwendung des 1. Abschnitts ergibt sich aus dem jeweils für einen Auftraggeber geltenden Haushaltsrecht, beim Bund z.B. durch entsprechende Anwendungserlasse festgelegt.

2. Abschnitt der VOB/A

Der 2. Abschnitt hingegen wurde vollständig umformuliert. Der 2. Abschnitt ist von öffentlichen Auftraggebern zu verwenden, wenn ein Bauvorhaben den EU-Schwellenwert von 5 Mio. € netto überschreitet.
Wesentliche Ziele der Neuformulierung waren die Angleichung an die VOL/A und die bessere Verständlichkeit. Gewissermaßen in einem Aufwasch wurden dann noch einige inhaltliche Änderungen vorgenommen. Bei der Neuformulierung wurde auch das System der Darstellung grundlegend geändert. Bisher enthielt der 2. Abschnitt die Basisparagraphen – also die Regelungen des 1. Abschnitt – und zusätzlich sog. a-Paragraphen (z.B. § 3a VOB/A 2009). In den a-Paragraphen waren die europarechtlichen Vorgaben umgesetzt. Sie galten ergänzend und teils anstelle der Basisparagraphen. Jetzt ist der 2. Abschnitt wie in der VOL/A ein durchgeschriebener Text mit sog. EG-Paragraphen. Die EG-Paragraphen enthalten viele Formulierungen aus den Basis-Paragraphen und auch Texte aus den a-Paragraphen. Um dies zu erreichen, mussten die Texte hin- und hergeschoben werden, einige Regelungen sind aber dennoch hinsichtlich Inhalt und Nummerierung unverändert geblieben.
Die VOB/A gibt eine Zitierweise der neuen Regelungen vor, sie soll zitiert werden „§ X EG Abs. Y VOB/A“. Damit ist gut zu erkennen, welche Regelung gerade angesprochen wird.
Mit der Neuformulierung muss man die bekannten Regelungen in der Neufassung „suchen“. Eine Synopse mit der Gegenüberstellung der neuen VOB/A 2012 und der Ausgabe 2009 ist beispielsweise beim gemeinnützigen forum vergabe e.V. unter www.forum-vergabe.de zu finden.

Neuer 3. Abschnitt der VOB/A

Ganz neu hinzugekommen ist ein 3. Abschnitt der VOB/A. Kenner des Vergaberechts werden einwenden, dass es doch schon einmal einen 3. und sogar einen 4. Abschnitt der VOB/A gab. Das ist zwar richtig, doch galten diese für die sog. Sektorenauftraggeber und wurden 2009 durch die SektVO abgelöst. Der neue 3. Abschnitt gilt potentiell für alle Auftraggeber, allerdings beschränkt auf bestimmte Vergaben, nämlich in den Bereichen von Sicherheit und Verteidigung. Für diesen Bereich gibt es eine gesonderte Vergabeverordnung – die sog. VSVgV, in der die Anwendung des 3. Abschnittes vorgeschrieben wird. Weil es aber um einen überschaubaren Marktauschnitt und der 3. Abschnitt weitgehend wortgleich mit dem 2. Abschnitt ist, soll hier nicht mehr dazu gesagt werden.

Die inhaltlichen Änderungen

Inhaltliche Änderungen gab es wie gesagt auch, zwar nur wenige, die aber doch teils erhebliche Auswirkungen haben werden.

- Zulässigkeit von Nebenangeboten

Die wohl wichtigste Neuregelung betrifft die Zulässigkeit von Nebenangeboten. Bisher war es so, dass Nebenangebote immer zugelassen waren, auch wenn sich der Auftraggeber hierzu nicht geäußert hat. Dementsprechend waren sie auch bei der Wertung der Angebote zu berücksichtigen. Dieser Mechanismus der Zulassung hat sich geändert; in der Neufassung sind Nebenangebote nur zugelassen und zu werten, wenn der Auftraggeber sie ausdrücklich zugelassen hat. Schweigt er, darf er sie bei der Wertung nicht berücksichtigen. Nebenangebote sind ein gutes Mittel für Unternehmer, sich im Wettbewerb zu profilieren und mit seinen Spezialkenntnissen an den anderen Bietern vorbeizuschieben. Sie machen aber auch viel Arbeit und können erhebliche Kosten verursachen. Bieter müssen jetzt also vorsichtiger sein, bevor sie diese Investition angehen und prüfen, ob Nebenangebote überhaupt zugelassen sind. Steht nichts zu Nebenangeboten in den Vergabeunterlagen, kann sich der Unternehmer die Arbeit sparen, weil der Auftraggeber sie stillschweigend nicht zugelassen hat und daher auch nicht werten dürfte.
Unverändert ist die Forderung geblieben, dass der Auftraggeber für Nebenangebote Mindestanforderungen formulieren muss. Tut er dies nicht, sollten Unternehmen das jedenfalls dann rügen, wenn sie Nebenangebote einreichen wollen. Nach der Rechtsprechung sind diese nämlich auszuschließen, wenn der Auftraggeber keine Mindestanforderungen vorgegeben hat.

- Erleichterung für Bietergemeinschaften

Eine für Bietergemeinschaften immer wieder problematische Hürde wurde im Zuge der Neufassung beseitigt. Nach der alten VOB/A sollten Bietergemeinschaften die Leistung im eigenen Betrieb bzw. dem eines der Gemeinschaftsmitglieder ausführen. Diese Forderung ist jetzt weggefallen. Bietergemeinschaften können also wie jeder andere Bieter auch auf andere Unternehmen als Nachunternehmen zurückgreifen. Das erhöht natürlich erheblich die Flexibilität bei der Bildung von Bietergemeinschaften.
Damit gelten auch die gleichen Anforderungen für die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer und ggf. den Eignungsnachweis, wenn sich die Bietergemeinschaft auf die Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers berufen will.

- Fristverkürzung bei elektronischer Kommunikation

Für Bieter möglicherweise nachteilig ist eine Änderung bei den vom Auftraggeber einzuhaltenden Fristen. Der Auftraggeber kann die Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist verkürzen, wenn er die Bekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der EU elektronisch erstellt und übermittelt oder wenn er die Vergabeunterlagen in elektronischer Form bereitstellt. Die Verkürzungsmöglichkeit beträgt 7 bzw. 5 Kalendertage. Nutzte der Auftraggeber beide Verkürzungsmöglichkeiten, gab es nach der alten VOB/A eine Mindestfrist – die verhinderte, dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen die maximale Verkürzung von 12 Kalendertagen ausnutzen konnte. Diese Mindestfrist ist nicht mehr vorgesehen, der Auftraggeber kann also die volle Verkürzungsmöglichkeit ausnutzen.
Bekannt und gern genutzt ist auch die Möglichkeit der Fristverkürzung nach Veröffentlichung einer sog. Vorinformation. Diese steht unverändert zur Verfügung, führt aber angesichts der möglichen Verkürzung bei elektronischer Kommunikation in Extremfällen zu sehr kurzen Minimal-Fristen. Daher sollten Auftraggeber insoweit vorsichtig sein; schließlich sind sie an möglichst vielen und ausreichend fundierten Angeboten interessiert.

- Mindest-Angebotsfristen

Bei der Mindest-Angebotsfrist wurde die VOB/A an die europäischen Vorgaben angepasst. Die Mindest-Angebotsfrist bei nicht offenen Verfahren wurde von 26 auf 36 Kalendertage verlängert.
Ganz neu ist eine Frist für Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung – die sowieso nur unter ganz engen Ausnahmen zulässig sind. Hier wurde erstmals überhaupt eine Mindestfrist eingeführt, und zwar eine Mindestvorgabe für die Angebotsfrist von 10 Kalendertagen. Ganz klar ist aber natürlich, dass der Auftraggeber in Notfällen (Sicherungsleistungen für einen abrutschenden Damm, eine abrutschende Straße, sofort benötigte Notstromaggregate zur Versorgung eines Krankenhauses mit Strom u.ä.m.) diese Mindestfrist nicht beachten muss. Ist das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung bereits ein Ausnahmefall, ist natürlich ein Verfahren ohne Einhaltung dieser Mindestfrist ein Ausnahmefall zum Ausnahmefall, also auf wirklich dringende Fälle beschränkt.

- Vorinformation: keine gesonderten Auftragswerte mehr

Bei der bereits angesprochenen Vorinformation enthielt die VOB/A bisher eigenständige Auftragswerte, ab denen die Vorinformation zulässig sein sollte. Dies ist jetzt aufgegeben, die Vorinformation ist in allen Fällen zulässig, in denen ein EU-Vergabeverfahren durchzuführen ist.

- Bewerber-Benachrichtigung

Bei zweistufigen Vergabeverfahren – dem nicht offenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung – melden sich im ersten Verfahrensschritt Bewerber, aus denen der Auftraggeber dann die Unternehmen aussucht, die er zur Abgabe eines Angebotes auffordern will. Was aber tun die Unternehmen, die der Auftraggeber nicht auffordert? Wie können sie sich gegen einen zu Unrecht erfolgten Ausschluss schützen?
§ 19 EG VOB/A gibt nicht berücksichtigten Bewerbern die Möglichkeit, beim Auftraggeber nähere Informationen anzufordern, warum er sie nicht berücksichtigt hat. Nach § 19 EG Abs. 1 VOB/A muss der Auftraggeber die Bewerber von sich aus und unverzüglich informieren, wenn er ihre Bewerbung nicht berücksichtigen. Allerdings muss diese Information nicht näher begründet werden, völlig ausreichend ist dass der Auftraggeber die Tatsache der Nichtberücksichtigung mitteilt.
Diese Information ist für den Bewerber aber nur wenig hilfreich. Daher bietet ihm die VOB/A ergänzend die Möglichkeit, vom Auftraggeber weitere Informationen abzufordern. Allerdings muss er hierfür von sich aus auf den Auftraggeber zugehen. Nach § 19 EG Abs. 4 VOB/A muss der Auftraggeber auf Antrag Bewerbern die Entscheidung über die Zuschlagserteilung, vor allem aber die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung mitteilen. Dafür hat er eine Frist von maximal 15 Kalendertagen zur Verfügung.
Diese Information kann zumindest weitere Anhaltspunkte dafür geben, ob sich ein Nachprüfungsverfahren lohnt. Bewerber sollten daher diese Möglichkeit nutzen, vom Auftraggeber Näheres über die Wertung ihrer Bewerbung zu erfahren. Enthält diese Information Hinweise auf ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers, ist dies nach § 107 Abs. 3 GWB möglichst unverzüglich zu rügen.

- Bezeichnung der Verfahren

Eher formal interessant ist, dass die Vergabeverfahren mit der neuen VOB/A etwas anderes bezeichnet werden. Im Oberschwellenbereich werden sie jetzt wie im GWB bezeichnet und damit klein geschrieben, sie heißen also offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren und wettbewerblicher Dialog (bisher Offenes Verfahren, Nichtoffenes Verfahren, Wettbewerblicher Dialog).

Dieser Beitrag ist zuerst erschienen im bi-BauMagazin Nr. 12, Dezember/Januar 2013.