Elektronische Vergabe im Unterschwellenbereich - Wie geht es weiter?

KIEL, 07.01.2019 - Seit Oktober des vergangenen Jahres ist die eVergabe das Regelverfahren – bei EU-weiten Auftragsvergaben. Aber nur 10 % aller Vergaben erreichen die EU-Schwellenwerte. Wie geht es in nächster Zeit mit der elektronischen Vergabe von kleineren Aufträge weiter?  

Öffentliche Auftraggeber müssen ihre EU-Vergaben seit 2016 auf elektronischem Weg abwickeln. Sie übermitteln ihre Auftragsbekanntmachungen über einen TED-eSender an das Amt für Veröffentlichungen der EU. Die Vergabeunterlagen stellen sie jedem Interessierten über eine in der Bekanntmachung angegebene Internetadresse frei und direkt zum Herunterladen zur Verfügung. Seit 19.10.2018 dürfen öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nur noch elektronische Angebote und Teilnahmeanträge annehmen. Außerdem muss die gesamte Kommunikation zwischen Auftraggeber und Unternehmen im Vergabeverfahren elektronisch laufen.
Das gilt einheitlich für die Vergabe von Bau- Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mit einem Auftragswert oberhalb der EU-Schwellenwerte. (Oberschwellenbereich).

Schätzungen besagen, dass nur ca. 10 % aller öffentlichen Auftragsvergaben den EU-Schwellenwert erreichen oder überschreiten. Der Großteil aller Vergaben sind Unterschwellenvergaben. Diese unterliegen nicht dem EU-Vergaberecht. Wie sieht es bei der Vergabe dieser Aufträge mit der eVergabe aus?

Vergaben im Unterschwellenbereich und die Pflicht zur elektronischen Kommunikation

Auch im Unterschwellenbereich wird die eVergabe kommen. Abhängig von Art und Sitz des Auftraggebers sowie der Art der zu vergebenden Leistung wird die verpflichtende elektronische Vergabe mit unterschiedlichem Tempo angegangen.  

Warum ist das so?

Ein einheitliches Unterschwellenvergaberecht für alle Auftraggeber und Leistungsarten gibt es nicht. Das Unterschwellenvergaberecht wird in Deutschland dem Haushaltsrecht zugeordnet. Das bedeutet, dass jede staatliche Einheit - z.B. Bund und Länder - selbständig jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte erlassen kann und muss. Das Vergaberecht im Unterschwellenbereich gilt für die Auftraggeber der öffentlichen Hand nicht aus sich heraus, sondern muss vom Bund und von den Ländern gesondert in Kraft gesetzt werden. Dabei steht es ihnen frei, ob und in welchem Umfang sie die Vergabe-Verfahrensordnungen umsetzen.

 Hier finden Sie eine Abbildung der Struktur des Unterschwellenvergaberechts

Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Unterschwellenbereich

Die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte richtet sich nach der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO).

Die UVgO löst den bisher geltenden 1. Abschnitt der „Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen" (VOL/A) ab, bzw. wird diese in den meisten Bundesländern ablösen.

Die UVgO nebst Erläuterungen wurde bereits am 07.02.2017 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Als Verfahrensordnung tritt die UVgO allein durch ihre Bekanntmachung im Bundesanzeiger jedoch noch nicht sofort in Kraft, sondern muss durch sog. „Einführungserlasse" in Kraft gesetzt werden. Bis dahin gilt die VOL/A 2009 weiter.

Für den Bund ist dieser Einführungserlass in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV zu § 55 BHO) enthalten. Die UVgO wurde für den Bund und seine Behörden am 2. September 2017 in Kraft gesetzt.

Inzwischen haben weitere Bundesländer ihre jeweiligen Landeshaushaltsordnungen, Verwaltungsvorschriften zur Beschaffung oder Landesvergabegesetze ebenfalls angepasst oder werden dies in der kommenden Zeit tun.

Den Kommunen wird die Anwendung des Unterschwellenvergaberechts für die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch das zuständige Land häufig nur empfohlen. Diese Empfehlung findet sich dann in den jeweiligen Kommunalhaushaltsordnungen. Allerdings gibt es auch eine Reihe von Kommunen, die sich zur verbindlichen Anwendung des Vergaberechts für die Unterschwelle per Gemeinderatsbeschluss verpflichtet haben.

Hier finden Sie Informationen zum Stand der Einführung der UVgO

Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich

Die Vergabe von Bauleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte richtet sich nach dem 1. Abschnitt der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A).

Für Bauleistungen des Bundes hat das Bundesbauministerium mit Erlass vom 9. September 2016 die Neufassung des 1. Abschnitts der VOB/A zur Anwendung ab 01.10.2016 vorgeschrieben.

Auch in den Bundesländern wurde für Unterschwellenvergaben in Baubereich der 1. Abschnitt der VOB/A 2016 eingeführt.

Elektronische Kommunikation und Unterschwellenvergaben

Auch im Unterschwellenbereich wird die eVergabe kommen. Ihre verpflichtende Einführung geht mit unterschiedlich großen Schritten voran:

Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nach UVgO sind die Termine zur verpflichtenden elektronischen Kommunikation bereits gesetzt, während es bei der Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A weiterhin im Ermessen des Auftraggebers bleibt, in welcher Form die Vergabeunterlagen bereitgestellt werden, Teilnahmeanträge und Angebote abzugeben sind und auf welchem Weg die Kommunikation zwischen Auftraggeber und Unternehmen erfolgen soll.

Auch dort, wo die elektronische Vergabe im Unterschwellenbereich durch das Vergaberecht noch nicht verpflichtend eingeführt wurde, kann der Auftraggeber immer (auch) festlegen, dass im Verfahren auf elektronischem Weg kommuniziert wird. In vielen Fällen wird es sinnvoll sein, die ohnehin für die Abwicklung der EU-Verfahren verwendete Vergabelösung auch für die Unterschwellenverfahren zu verwenden, auch wenn nach dem Vergaberecht noch keine Verpflichtung dazu besteht.

Elektronische Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nach UVgO

Die wesentlichen Vorschriften für die elektronische Kommunikation finden sich in der UVgO in

Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gemäß UVgO wird die elektronische Kommunikation zur Pflicht  – von der Bekanntmachung der Vergabeabsicht und der Bereitstellung der Vergabeunterlagen bis zur Übermittlung und Entgegennahme der Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich Bewerber- und Bieterkommunikation. Dabei gilt:

  • Die elektronische Bekanntmachung der Vergabeabsicht muss auf den Internetseiten des Auftraggebers oder auf Internetportalen Dritter erfolgen. Immer muss die Bekanntmachung außerdem über www.bund.de auffindbar sein. Eine Veröffentlichung in anderen Medien ist möglich.
  • Der Auftraggeber muss die Vergabeunterlagen über einen Link in der Bekanntmachung allen Interessenten frei und direkt zur Verfügung stellen. Für den Zugang zur Bekanntmachung und zum Abruf der Vergabeunterlagen darf der Auftraggeber keine Registrierung verlangen. Eine freiwillige Registrierung ist zulässig und sinnvoll.
  • Die Bewerber und Bieter haben ihre Teilnahmeanträge und Angebote grundsätzlich elektronisch einzureichen. Außerdem müssen Vergabestellen und Unternehmen jegliche Kommunikation - besonders die zu Teilnahmeanträgen, Vergabeunterlagen und Angeboten - über die eVergabe-Lösung führen. (z.B. die Übermittlung von Bewerber- und Bieterfragen und –antworten, die Nachforderung und Nachlieferung von Unterlagen oder die Kommunikation zur Aufklärung des Angebotsinhalts). Auch die Information der Bewerber und Bieter, z.B. zur Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung der Teilnahmeanträge und Angebote, muss mit elektronischen Mitteln erfolgen.

Um elektronische Angebote und Teilnahmeanträge abgeben zu können, Fragen zu stellen oder um sich an der sonstigen Kommunikation zu beteiligen, müssen sich Unternehmen registrieren.

Die freiwillige Registrierung bietet zahlreiche Vorteile: So werden registrierte Unternehmen z.B. nach dem Abruf der Vergabeunterlagen stets über die Änderung der Vergabeunterlagen oder über Antworten zu Bewerber- oder Bieterfragen informiert.

Achtung - Keine Übergangsfristen
Die UVgO sieht für den Einstieg in die eVergabe keine Übergangsfristen vor. Sofort mit Inkrafttreten der UVgO muss der Auftraggeber die Regelungen zur elektronischen Bekanntmachung der Vergabeabsicht sowie zur Gewährleistung des freien und direkten Zugangs auf die Vergabeunterlagen, so wie sie auch aus dem Oberschwellenbereich bekannt sind, beachten.

Für die Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge und Angebote und die sonstige elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren gelten nach § 38 Abs. 2 und 3 UVgO folgende Übergangsfristen:

  • Ab 1. Januar 2019  muss der Auftraggeber die durch die Unternehmen auf den elektronischem Weg gebrachten Angebote, Teilnahmeanträge und sonstige Informationen akzeptieren, auch wenn er eine andere Form der Kommunikation vorgegeben hat.
  • Ab 1. Januar  2020 Januar muss der Auftraggeber grundsätzlich elektronische Angebote fordern. Darüber hinaus müssen Vergabestelle und Unternehmen im Vergabeverfahren grundsätzlich elektronisch miteinander kommunizieren.

Außerdem gilt nach § 38 Abs. 4 UVgO folgende Ausnahmeregelung:
Der Auftraggeber ist zur Akzeptanz oder Vorgabe elektronisch eingereichter Teilnahmeanträge oder Angebote nicht verpflichtet, wenn

  • der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer 25 000 Euro nicht überschreitet oder
  • eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird.

Unter den oben genannten Voraussetzungen muss auch die sonstige Kommunikation zwischen Vergabestelle und Unternehmen nicht auf elektronischem Weg geführt werden.

Wie bei Oberschwellenvergaben nach VgV reicht auch bei Vergaben nach UVgO für elektronische Teilnahmeanträge und Angebote grundsätzlich die Textform nach § 126 BGB aus. Eine elektronische Signatur kommt nur in den Ausnahmefällen des § 38 Abs. 6 UVgO in Betracht.

Auf jeden Fall sind die Teilnahmeanträge und Angebote zu verschlüsseln und müssen vor Ablauf der Angebotsfrist beim Auftraggeber eingehen.

Hinweis:
Der "föderale Flickenteppich" im Unterschwellenbereich besteht weiterhin: In den Bundesländern wurden/werden die Bestimmungen zur elektronischen Kommunikation vielfach abweichend von den in der UVgO festgelegten Regeln und Ausnahmen umgesetzt.

Der weiterhin bestehende „Flickenteppich eVergabe“ macht es Auftraggebern und besonders den bundesweit agierenden Unternehmen schwer, den Überblick zu behalten, wer in welchem Maße welche Regelung zur eVergabe einhalten muss.
 
So hat z.B. Bayern in seiner Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen geregelt, dass u.a. für elektronisch übermittelte Angebote im Rahmen einer Verhandlungsvergabe § 7 Abs. 4 UVgO keine Anwendung findet, wenn der geschätzte Auftragswert ohne USt 25 000 Euro nicht überschreitet.

Beachtet werden muss auch, dass auch innerhalb eines Bundeslandes die Bestimmungen zur eVergabe unterschiedlich sein können, z.B. für Landesbehörden, Kommunen oder kommunale Unternehmen:

Das Innenministerium Brandenburg hat für seine Kommunen in der Änderungsverordnung zu § 30 der Kommunalen Haushalts- und Kassenverordnung (KomHKV), festgelegt, dass auf eine verpflichtende stufenweise Einführung der elektronischen Vergabe verzichtet wird.

Für die Brandenburger Landesbehörden hat das Finanzministerium in seinem Erlass zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung bestimmt, dass im Anwendungsbereich der UVgO die Durchführung der Vergabeverfahren ebenfalls als eVergabe erfolgen soll. Die Bestimmungen der UVgO zur elektronischen Kommunikation sind also für die Landesbehörden nicht verpflichtend.

In NRW wurde mit Runderlass des Ministeriums für Finanzen zur Änderung der VV LHO für die Landesbehörden die UVgO eingeführt. Mit der Neufassung des Runderlasses des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung zu den Vergabegrundsätzen erfolgte für die NRW-Kommunen  ein „weicher“ Anwendungsbefehl für die UVgO durch eine Soll-Vorgabe (Nr. 5.1. des Erlasses). Damit gelten sowohl für die Vergabestellen des Landes als auch für die Kommunen (nicht aber für die kommunal beherrschten Unternehmen, die von den kommunalen Vergabegrundsätzen nicht erfasst werden) die Regelungen zur eVergabe, jedoch mit kleinen Abweichungen gegenüber der „Original“-UVgO:

Im Saarland sind nur die Landesbehörden verpflichtet, die UVgO und damit die Bestimmungen zur eVergabe zu beachten. Den Gemeinden, Gemeindeverbänden, kommunalen Eigenbetrieben und kommunalen Zweckverbänden dagegen wird die Anwendung der UVgO nur empfohlen. Damit steht es diesen auch frei, die eVergabe anzuwenden.

Und dort, wo die UVgO (noch?) gar nicht umgesetzt wurde oder nicht umgesetzt werden soll, bleibt es im Liefer- und Dienstleistungsbereich bei den bisherigen Regelungen zur eVergabe.

Hinweis:
Schon aus den wenigen ausgewählten o.g. Beispielen aus den Bundesländern geht hervor, dass innerhalb Deutschlands im Unterschwellenbereich weiterhin mit unterschiedlichen Regelungen zur elektronischen Vergabe gerechnet werden muss. Deshalb ist es wichtig, dass sich Auftraggeber und Unternehmen eingehend mit den unterschiedlichen Regeln beschäftigen und auskennen und im Einzelfall genau prüfen,  ob und in welchem Umfang die Bestimmungen zur elektronischen Kommunikation beachten werden müssen.

Elektronische Kommunikation bei der Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A

Der für Bauvergaben im Unterschwellenbereich geltende 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) ist durch "Einführungserlasse" von Bund und Ländern eingeführt.

§ 11 VOB/A überlässt es dem Auftraggeber, festzulegen, in welcher Form im Vergabeverfahren kommuniziert wird. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die elektronische Form zu nutzen.

Bis 18.10.2018 musste der Auftraggeber immer auch noch schriftliche Angebote akzeptieren. Das ist jetzt nicht mehr nötig. In den nach diesem Stichtag begonnenen Vergabeverfahren  kann der Auftraggeber ausschließlich elektronische Angebote fordern.

Anders als das Oberschwellenvergaberecht und die VgV gibt die VOB/A 2016 keinen Termin zur verpflichtenden Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge oder Angebote oder zur ausschließlichen elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren vor.

Aber auch bei Bauvergaben mit einem Auftragswert unterhalb des EU-Schwellenwertes ist die durchgängige elektronische Vergabe vergaberechtlich zulässig. Wenn der Auftraggeber die elektronische Vergabe für sinnvoll hält, kann er die elektronische Form der Kommunikation für seine Verfahren vorgeben;  der Bieter muss sich dann an diese Vorgabe halten.

Wenn sich der Auftraggeber entscheidet, die Vergabe seiner Bauleistungen elektronisch durchzuführen, dann gelten nach § 11 Absätze 2 bis 6 sowie § 11a VOB/A für deren Durchführung die gleichen Anforderungen und Regeln wie im Oberschwellenbereich oder bei der UVgO:

  • Der Zugang zu den Auftragsbekanntmachungen und den Vergabeunterlagen muss ohne Registrierung möglich sein.
  • Der Auftraggeber muss die Vergabeunterlagen elektronisch frei, vollständig und direkt über eine in der Bekanntmachung veröffentlichte Internetadresse zur Verfügung stellen.
  • Eine freiwillige Registrierung ist zulässig. Registrierte Unternehmen können durch das jeweilige eVergabe-System sofort aktiv informiert werden, wenn eine neue Information zur Vergabe vorliegt. Unternehmen ohne Registrierung müssen sich eigenverantwortlich auf zum aktuellen Stand des Vergabeverfahrens informieren (Holschuld). Tun sie das nicht regemäßig, tragen sie das Risiko, eine Information zu verpassen.
  • Für die Teilnahme an elektronischen Vergabeverfahren (z.B. Übermittlung von Bieterfragen, Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge und Angebote) ist eine Registrierung erforderlich.
  • Unternehmen übermitteln ihre elektronischen Teilnahmeanträge und Angebote in Textform, wenn nicht erhöhte Sicherheitsanforderungen eine elektronische Signatur erforderlich machen.
  • Teilnahmeanträge und Angebote müssen verschlüsselt sein und vor Ablauf der Angebotsfrist beim Auftraggeber eingehen.
  • Sofern der Auftraggeber für die Kommunikation die elektronische Form festlegt, sind auch die Unternehmen daran gebunden, den Informationsaustausch mit Hilfe elektronischer Mittel durchzuführen.

Elektronische Kommunikation bei Ausschreibungen nach "alter" VOL/A 2009

Nicht für alle Vergabestellen gilt derzeit schon die UVgO. Dort, wo noch die "alte" VOL/A 2009 gilt, legt der Auftraggeber fest, in welcher Form im Vergabeverfahren kommuniziert wird. Gemäß VOL/A ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, im Vergabeverfahren auf elektronischem Weg zu kommunizieren. Die Vergabeunterlagen können den Bewerbern in elektronischer, aber auch in anderer Form bereitgestellt werden. Auch die Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote ist entweder in elektronischer oder in schriftlicher Form zulässig, je nachdem wie der Auftraggeber dies vorsieht.
Werden Angebote in elektronischer Form abgegeben, müssen sie verschlüsselt und mit einer fortgeschrittenen oder einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden. Die Textform ist in der VOL/A noch nicht vorgesehen.

Eine Übersicht über die Termine und Ausnahmen zur Einführung der eVergabe finden Sie hier

Vergabesystem erforderlich

Für die einzusetzenden elektronischen Mittel gelten im Unterschwellenbereich die gleichen Maßstäbe wie im Oberschwellenbereich, d.h. die vom Auftraggeber eingesetzte Vergabelösung muss für Unterschwellenvergaben die gleichen IT-technischen Anforderungen, z.B. an Datensicherheit und Vertraulichkeit, erfüllen wie für Oberschwellenvergaben.

Deshalb gilt auch für die elektronische Abwicklung von Unterschwellenvergaben: Um die sichere elektronische Kommunikation und ein rechtskonformes Verfahren, insbesondere bei der Übermittlung elektronischer Teilnahmeanträge und Angebote und beim Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Unternehmen im Vergabeverfahren zu gewährleisten, ist der Einsatz eines Vergabesystems unbedingt erforderlich.

Mit der B_I eVergabe können Vergabestellen und Unternehmen sofort starten und die elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren rechtskonform und sicher durchführen.
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Zum Thema eVergabe siehe auch:

Es ist so weit: Kommunikation in EU-Vergabeverfahren jetzt nur noch elektronisch

Bieter muss die Software auf seinem PC aktuell halten

Elektronisches Angebot abgeben: Worauf Bieter achten müssen

Elektronisches Angebot ist nicht verschlüsselt: Ausschluss! | B_I MEDIEN

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