eVergabe von Bauleistungen: Auch Teilnahmeanträge müssen verschlüsselt werden

LÜNEBURG, 04.03.2019 - Elektronische Teilnahmeanträge sind auch bei einer EU-weiten Vergabe von Bauleistungen so zu verschlüsseln, dass ein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten nicht möglich ist. Unverschlüsselte Teilnahmeanträge sind auszuschließen, so die VK Lüneburg.

Die Vergabekammer Lüneburg hat sich in ihrem Beschluss vom 11.12.2018 - VgK-50/2018 mit der Abgabe von  elektronischen Teilnahmeanträgen bei der Vergabe von Bauleistungen befasst.

Der Fall

Bei der europaweiten Ausschreibung "Neubau Schulzentrum XXX (Totalunternehmermodell)" im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb waren die Teilnahmeanträge ausschließlich elektronisch über den Projektraum des Deutschen Vergabeportals abzugeben. Ein Bewerber wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil er seinen Teilnahmeantrag nicht formgerecht eingereicht hatte.

Der über den Projektraum des Deutschen Vergabeportals eingereichte Teilnahmeantrag des ausgeschlossenen Bewerbers war unverschlüsselt beim Auftraggeber eingegangen. Alle weiteren Bewerber hatten ihre Anträge formgerecht eingereicht.

Der Projektraum des Deutschen Vergabeportals sieht für die Kommunikation und die Abgabe eines Teilnahmeantrages unterschiedliche Eingabefelder vor. Die über das Eingabefeld "Teilnahmeantrag" eingegebenen Teilnahmeanträge werden durch das System asymmetrisch verschlüsselt und vor vorfristigem Zugriff geschützt. Die  im Feld "Kommunikation" eingegebenen Informationen (Fragen, Hinweise etc.) werden unverschlüsselt übertragen.

Der ausgeschlossene Bewerber hatte seinen Teilnahmantrag nicht im Feld "Teilnahmeanträge", sondern im Feld "Kommunikation" eingegeben.

Nach Prüfung der Teilnahmeanträge teilte der Auftraggeber dem Bewerber mit, dass sein Teilnahmeantrag ausgeschlossen wird, da er gem. § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht formgerecht eingereicht worden sei. Der Teilnahmeantrag sei im Projektraum nicht über den vorgesehenen Bereich „Teilnahmeanträge", sondern über den Kommunikationsbereich abgegeben worden. Dies ermögliche dem Auftraggeber einen gem. § 10 Abs. 1 Nr. 2 VgV nicht zulässigen vorfristigen Zugriff auf die empfangenen Daten.

Der Bieter rügte seine Nichtberücksichtigung. Da der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, stellte der Bieter einen Nachprüfungsantrag.

Die Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg

Der Teilnahmeantrag war auszuschließen, da er nicht formgerecht eingegangen sei. Die Datensicherheit bei elektronischen Angeboten und Teilnahmeanträgen sei durch Verschlüsselung bis zur Öffnung sicherzustellen. Vertraulichkeit und Datensicherheit seien nicht gewährleistet gewesen, da der Antrag über den Bereich „Kommunikation" und nicht über ,,Teilnahmeanträge" hochgeladen wurde und somit vor Ablauf der Frist einsehbar gewesen sei. Der Ausschluss sei zwingend bei Verletzung der erforderlichen Datensicherheit.

Die verwendete elektronische Vergabeportallösung erfülle die Anforderungen an die elektronischen Mittel und gewährleiste, dass kein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten möglich sei. Unter der Rubrik „Teilnahmeanträge" könnten die Anträge signiert und verschlüsselt eingereicht werden. Erst nach Ablauf der Frist sei ein Zugriff im 4-Augen-Prinzip möglich. Der Bereich „Kommunikation" diene erkennbar der elektronischen Kommunikation, die auch während der Teilnahmefrist über das Vergabeportal stattfand.

Die Vergabekammer wandte im vorliegenden Fall für die Bewertung eines Teilnahmeantrags nicht § 57 VgV, sondern § 16 EU VOB/A analog an, weil sie hier eine planwidrige Regelungslücke sieht. Eine objektive Regelungslücke bestünde durch die fehlenden Vorschriften zur Wertung von Teilnahmeanträgen. Die Regelungslücke sei planwidrig, weil die EU VOB/A materiell nicht von den Regelungen der VgV abweichen, diese vielmehr nachzeichnen wollte. Selbst wenn im Teilnahmeantrag keine schützenswerten Daten enthalten sein sollten, erfordere der Grundsatz des Geheimwettbewerbs, dass die Teilnahmeanträge bis zu deren Öffnung vor dem Zugriff durch Verschlüsselung geschützt sind. Eine Vergabesoftware, die für die Kommunikation und die Abgabe eines Teilnahmeantrags jeweils unterschiedliche Eingabefelder vorsieht, leite den Bewerber ausreichend deutlich auf das von ihm auszuwählende Eingabefeld für Teilnahmeanträge hin. Weder der öffentliche Auftraggeber, noch der Anbieter eines E-Vergabesystems  müsse in den Vergabeunterlagen mehr erklären, als in § 13 EU-Abs. 1 Nr. 2 VOB/A beschrieben sei.

Hier geht es zum Beschluss der VK Lüneburg| B_I MEDIEN