VK Bund zum Ausschluss eines Angebots, das über ein fremdes Benutzerkonto hochgeladen wurde

BERLIN, 20.03.2020 - Der öffentliche Auftraggeber darf weitergehende formelle Anforderungen als die Textform nach § 126b BGB aufstellen, um eine „hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr“ sicherzustellen, so die VK des Bundes.

Ein Auftraggeber hatte für seine Ausschreibung  festgelegt, dass nur derjenige als Bieter berücksichtigt wird, der als registrierter Teilnehmer der eVergabe-Plattform das Angebot hochlädt. Weiterhin war vorgegeben, dass Angebote von Bietergemeinschaften nur berücksichtigt werden, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen werden. Sind solche für die Angebotsabgabe über die Textform des § 126b BGB hinausgehende Formvorgaben zulässig? Damit hat sich die Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss VK 2-102/19 vom 31.01.2020 auseinandergesetzt. (Der Beschluss ist nicht bestandskräftig. Beschwerde beim Vergabesenat OLG Düsseldorf, Az. Verg 6/20).

Was war geschehen?

Zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages im offenen Verfahren war in der Bekanntmachung vorgegeben, dass die Angebote elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes einzureichen sind. Verlangt wurde die elektronische Übermittlung in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches. Durch das Hochladen des Angebotes über die Softwarekomponente  "AnA-Web" seien die Anforderungen an die Textform erfüllt. Für Anfragen und Antworten von Vergabestelle und Bieter war ebenfalls der "Ana-Web" zu verwenden.

Auf den Informationsseiten zur Nutzung der e-Vergabe-Plattform des Bundes wurde klargestellt, dass eine Registrierung erforderlich sei, "um aktiv an einer Ausschreibung teilnehmen zu können [...] Nur wenn Sie die Teilnahme an der Ausschreibung mit der Webanwendung der e-Vergabe AnA-Web beantragt haben [...], werden Sie über etwaige Änderungen der Vergabeunterlagen aktiv informiert, können Bieterfragen zur Ausschreibung stellen bzw. die Antworten hierzu erhalten und Teilnahmeanträge oder Angebote abgeben."

In der Präambel der Nutzungsbedingungen wurde klargestellt: "Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die eVergabe abgewickelt werden" (s. Abs. III der Prämbel).

Die über die e-Vergabe-Plattform herunterzuladenden Vergabeunterlagen beinhalteten das Dokument "A_Allgemeine Hinweise.pdf" sowie die Formblätter D.1.pdf ("Abgabe eines Angebots") und D.2.pdf ("Unternehmensangaben und Eigenerklärungen").

In den Vergabeunterlagen wurde klargestellt: "mit Bieter sind sowohl Einzelbieter als auch Bietergemeinschaften gemeint" und: "Bieter und damit potenzieller Auftragnehmer ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt."

Speziell für Bietergemeinschaften hieß es unter A.2 ("Einzelbieter, Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmer"): "Bietergemeinschaften haben in der Datei D.2 einen Bevollmächtigten zur Angebotsabgabe und Vertragsdurchführung zu benennen (Eingabehinweise siehe A.6). Angebote von Bietergemeinschaften werden nur berücksichtigt, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen wurden."

Nach A.6 ("Aufbau, Form und Inhalt des Angebotes") waren "folgende weitere Hinweise und Besonderheiten" beim Erstellen der Angebotsdateien (u.a.) D.1.pdf und D.2.pdf zu beachten: "Die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft in der Datei D.1 müssen den Angaben zum Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform entsprechen."

Die gleichen Hinweise enthielten auch die Formblätter D.1 und D.2 selbst.

Die antragstellende Bietergemeinschaft, bestehend aus 2 Unternehmen, gab ein Angebot ab.

Im Formblatt "D.1 Abgabe eines Angebots" wurde als Name des Bieters angegeben: "Bietergemeinschaft [...]". Als Name der natürlichen Person, die das Angebot für die Bietergemeinschaft abgibt, war Frau [...], eingetragen. Frau [...] war jedoch bei keinem der beiden Unternehmen der antragstellenden Bietergemeinschaft beschäftigt, sondern Mitarbeiterin der Muttergesellschaft, was sich aus dem Formblatt D.1 jedoch nicht ergab.

Unter "Abschnitt IV: Vollmacht bei Bildung einer Bietergemeinschaft und Eigenerklärungen der weiteren Mitglieder" haben beide Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft die geforderten Vollmachten abgegeben. Laut Vordruck im Formular wird damit Folgendes bestätigt: "Mit nachstehender Unterschrift bestätigt jedes Mitglied der Bietergemeinschaft, dass die Erklärungen entsprechend der Abschnitten II und V dieser Datei sowie die sonstigen von ihm verlangten Erklärungen in den gemäß A.6 eingereichten Dateien zur Angebotsabgabe jeweils abgegeben werden. Falls ein Mitglied eine oder mehrere der Erklärungen in II.1 bis II.6 dieser Datei nicht wie gefordert abgeben kann, hat er dies im Abschnitt III anzugeben und näher zu begründen."

Nach Fertigstellung der Angebotsunterlagen lud die vorgenannte Mitarbeiterin der Muttergesellschaft das Angebot über das AnA-Web-Benutzerkonto der Muttergesellschaft hoch, wozu sie seitens der Muttergesellschaft berechtigt war.

Die Auftraggeberin wies die Muttergesellschaft darauf hin, dass sich im Zuge der Überprüfung des Angebots Unstimmigkeiten ergeben hätten. Gemäß der Datei A_Allgemeine_Hinweise.pdf sei Bieter und damit potentieller Auftragnehmer der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlade; weitere benannte Regelungen bestimmten, dass die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft den Angaben zum Teilnehmer auf der eVergabe-Plattform entsprechen müssten. Das Angebot sei von einem Benutzerkonto der Frau [...] eingereicht worden. In den Vordrucken D.1 - D.3 sei jedoch die Bietergemeinschaft [...] eingetragen worden. Dies widerspreche den Vorgaben in den Allgemeinen Hinweisen unter A.6.

Innerhalb der von der Vergabestelle gesetzten Frist wurde von Frau [...] eine neue Version der Formblätter über das AnA-Web-Benutzerkonto der Muttergesellschaft hochgeladen.

Nach erneuter Angebotsprüfung teilte die Ag der [...] gemäß § 134 GWB mit, dass aufgrund neuer Erkenntnisse ihr Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV i.V.m. § 53 VgV ausgeschlossen werde, weil es nicht form- und fristgerecht eingegangen sei. Das Angebot sei nicht von dem Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft gemäß den Angaben im Formblatt D.2 pdf und Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise hochgeladen worden. Außerdem handele es sich bei Frau [...] nicht um ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag nun auf das Angebot der Bg zu erteilen.

Die Bietergemeinschaft rügte den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Der Ausschluss könne nicht auf § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV i.V.m. § 53 VgV gestützt werden. Verlangt sei lediglich die Abgabe des Angebots in Textform gemäß § 126b BGB und Übermittlung desselben über die auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes bereitgestellte Softwarekomponente AnA-Web. Das Angebot sei von der Mitarbeiterin hochgeladen worden, die im Formblatt D.2 als Ansprechpartnerin der Bietergemeinschaft benannt worden sei. Dies entspreche den Vorgaben unter Ziffer A2 der Allgemeinen Hinweise. Im Übrigen sei unzweideutig das Angebot als Bietergemeinschaft abgegeben worden.

Die Ag wies die Rüge der ASt zurück und führte aus, dass die ASt im vorliegenden Verfahren kein Angebot abgegeben habe, denn nicht die [...] als bevollmächtigtes Mitglied der Bietergemeinschaft habe das Angebot auf die e-Vergabe-Plattform hochgeladen. Daher sei sie auch nicht Adressatin der Vorabinformationsmitteilungen vom 2. und 9. Dezember 2019 gewesen. Den Formanforderungen der Allgemeinen Hinweise (unter Ziffer A.2) und der e-Vergabe-Plattform sei nicht genügt worden. Rechtlich selbstständige Konzernunternehmen müssten auch gesondert behandelt werden.

Daraufhin beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Dazu die VK Bund

Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich weitergehende, über die Textform des § 126b BGB als Mindestanforderung hinausgehende formelle Anforderungen für die Abgabe, d.h. die elektronische Übermittlung eines Angebots stellen.

Nach § 57 Abs. 1 VgV seien nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllen. Vielmehr werde auf die gesamte Vorschrift des § 53 VgV und damit auf sämtliche dort geregelte Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2018 - Verg 32/18). Dies umfasse die Vorschriften zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel i.S.d. § 10 VgV und die Möglichkeit erhöhte Sicherheitsanforderungen (§ 53 Abs. 3 Satz 1 VgV) vorzusehen. In § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV werde zudem festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind, wozu gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch die "Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen)" gehören.

In § 9 bis 12 VgV habe der Verordnungsgeber Regelungen zur Kommunikation und zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel vorgenommen. Diese sähen (u.a.) vor, dass der öffentliche Auftraggeber "die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse [...] (Registrierung)" verlangen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VgV). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 VgV sei der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das Sicherheitsniveau der elektronischen Mittel festzusetzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV dürfe der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht eingeschränkt werden und nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV müssten die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten zur Verfügung gestellt werden. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV könne der öffentliche Auftraggeber die Verwendung elektronischer Mittel verlangen, die nicht allgemein verfügbar sind (alternative elektronische Mittel), wenn er unter einer Internetadresse einen unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Zugang gewährt (vgl. hierzu Art. 22 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU).

Auf dieser Grundlage obliege es dem öffentlichen Auftraggeber, bei der Festlegung der Formanforderungen eine Abwägung zwischen einer möglichst weiten Wettbewerbsoffenheit durch weitgehend barrierefreie elektronische Kommunikation einerseits und der Gewährleistung eines hinreichend sicheren und effizienten elektronischen Ausschreibungsverfahrens andererseits vorzunehmen. Dabei müsse sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Textform gemäß § 126b BGB als gesetzlicher Mindestanforderung begnügen, sondern dürfe weitergehende formelle Anforderungen aufstellen, die eine hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr sicherstellen. Hierzu gehörten insbesondere auch - verhältnismäßige - formelle Anforderungen, die eine sachlich richtige, zuverlässige und sichere Identifikation des Bieters bzw. Senders von Daten und die Gewährleistung einer gesicherten und vertraulichen elektronischen Kommunikation im Ausschreibungsverfahren ermöglichen (vgl. hierzu Regierungsbegründung zur VergRModVO, BT-Drs. 18/7318, S. 154 zu § 10 Abs. 1, s.a. zu § 9 Abs. 3, S. 153). Hinzu komme die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, durch weitergehende Vorgaben sicherzustellen, dass die Integrität der Daten und Vertraulichkeit der Angebote jederzeit gewährleistet wird (vgl. Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU).

Auf diese Weise habe die Ag transparente und nicht diskriminierende Anforderungen an die Identifizierbarkeit eines als Bieter/Bevollmächtigten registrierten Unternehmens gestellt. Diese Anforderungen seien nicht mehrdeutig oder unverständlich formuliert, wenn man als Maßstab den Empfängerhorizont fachkundiger Unternehmen ansetzt, die sich regelmäßig an Ausschreibungen vergleichbarer wirtschaftlicher Bedeutung beteiligen. Dabei sei es nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich im Sinne einer möglichst großen Wettbewerbsoffenheit gegen weitergehende einschränkende Vorgaben, wie etwa die Vorgabe qualifizierter digitaler Signaturen oder Siegel i.S.d. § 10 Abs. 1 Satz 1 und § 53 Abs. 3 VgV entscheidet und stattdessen Mindestvorgaben zur Registrierung und Nutzung der e-Vergabe-Plattform des Bundes fordert. Hier diene die Vorgabe der Registrierung des Bieters auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes zum einen der Identifikation des Bieters als Erklärenden - in Ergänzung der Textform gemäß § 126b BGB - und zum anderen der Gewährleistung einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation in massenhaft geführten Ausschreibungsverfahren.

Ohne diese formellen Vorgaben müsste die Ag in solchen Massenverfahren systematisch prüfen, ob das in Textform abgegebene Angebot tatsächlich eine rechtsverbindliche Erklärung des genannten Bieters bzw. eines bevollmächtigten Vertreters enthält und gegenüber wem, bzw. welchem Ansprechpartner mit welcher Vertretungsmacht Erklärungen gegenüber abgegeben werden können. Aufgrund der Vorgabe, dass der Bieter bzw. Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft zusätzlich das Angebot über einen auf diesen registriertes Benutzerkonto hochzuladen habe, erfolge eine zusätzliche Klarstellung und es werde ein Kommunikationskanal eröffnet, der eine effiziente und sichere - d.h. nur für den Inhaber der Benutzerdaten des Benutzerkontos zugängliche - Kommunikation mit dem öffentlichen Auftraggeber gewährleistet.

Diese Vorgehensweise der Ag sei von § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1 und 2§ 11 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 VgV gedeckt.

Das Hochladen von Angeboten über Benutzerkonten Dritter würde das zusätzliche Risiko bergen, dass mehrere, konkurrierende Angebote hochgeladen werden. Dabei würde der spätere Vorgang des Hochladens die Rücknahme tatsächlich konkurrierender, früherer Angebote bewirken, wodurch völlig unklar wäre, welcher Bieter welches Angebot zu welcher Zeit abgegeben hat. Dies sei durchaus geeignet, nicht nur die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Kommunikation zu beeinträchtigen, sondern berge auch Manipulationsrisiken, die durch die Ausschreibungsbedingungen gerade vermieden werden sollen.

Fazit

Auftraggeber haben bei der Festlegung von Formanforderungen an das Angebot  eine „Abwägung zwischen einer möglichst weiten Wettbewerbsoffenheit durch weitgehend barrierefreie elektronische Kommunikation einerseits und der Gewährleistung eines hinreichend sicheren und effizienten elektronischen Ausschreibungsverfahrens andererseits vorzunehmen“ .

Der Auftraggeber darf weitergehende formelle Anforderungen als die Textform nach § 126b BGB aufstellen, um eine „hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr“ sicherzustellen. Dies heißt, dass ein Auftraggeber vorgeben kann, dass die Bieter sich auf einer vom Auftraggeber bestimmten e-Vergabe-Plattform registrieren und ihre Angebote mit Hilfe eines Softwaretools über diese Plattform übermitteln müssen. Dadurch, dass nur registrierte Nutzer Angebote hochladen, erfolge eine zusätzliche Klarstellung der Identität des Erklärenden. Hierdurch werde die fehlende Beweisfunktion der Textform nach § 126b BGB kompensiert.

Wenn der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegt hat, dass das Angebot elektronisch über ein auf den Bieter registriertes Benutzerkonto hochzuladen ist, sind Angebote von Bietergemeinschaften durch einen Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochzuladen. Ein Angebot ist auszuschließen, wenn keine derartige Vollmacht vorgelegt wird.

Die unterbliebene Einhaltung von Formvorschriften, die eine eindeutige Identifikation des anbietenden Unternehmens bezwecken, lassen sich nicht durch bloßes Hinwegdenken des Verstoßes beseitigen. Daher können sie auch nicht im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des BGH durch Aufklärung beseitigt werden.

Die Vergabekammer lässt offen, ob die Abgabe einer Erklärung in Textform durch einen Vertreter ohne Benennung des Vertretenen dem Formerfordernis des § 126b BGB entsprechen kann.

(Quelle: ibr-online sowie VK Bund) | B_I MEDIEN

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