Bieter muss unter Vorbehalt geforderte Unterlagen nicht vorsorglich bereithalten

LEIPZIG, 15.05.2020 - Erklärungen, deren Anforderung sich der Auftraggeber vorbehält, muss der Bieter nicht vorsorglich für den Fall der Anforderung bereithalten. Auftraggeber müssen eine angemessene Frist für die Vorlage gewähren, so die VK Sachsen.

In ihrem Beschluss vom 16.01.2020 - 1/SVK/040-19 - hat sich die Vergabekammer Sachsen unter anderem mit der Frage beschäftigt, ob Bieter Erklärungen vorsorglich einholen und für den Fall einer Anforderung des Auftraggebers bereithalten müssen, wenn dieser die Unterlagen nicht mit der Angebotsabgabe, sondern erst auf ausdrückliche (vorbehaltene) Anforderung hin verlangt.

Was war geschehen?

Ausgeschrieben waren Rohbauarbeiten im offenen Verfahren. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis.

Nach Erhalt der Mitteilung, dass das preislich günstigste Angebot des späteren Beigeladenen den Zuschlag erhalten soll, rügte der auf dem zweiten Platz liegende spätere Antragsteller, dass dieses Angebot unauskömmlich und deshalb auszuschließen sei.

Mit E-Mai vom 26. September 2019 teilte der Auftraggeber dem Zweitplatzierten mit, dass er erneut in die Phase "Prüfen und Werten" einsteigen werde. Mit weiterer E-Mail vom 26. September 2019 um 15:37 Uhr forderte der Auftraggeber den Antragsteller auf, bis spätestens Montag, dem 30. September 2019 um 15:00 Uhr Verpflichtungserklärungen für die im Angebot benannten Nachunternehmerleistungen vorzulegen. Die Vorlage dieser Erklärungen hatte sich der Auftraggeber bis dahin vorbehalten.

Der Antragsteller übermittelte am 30. September 2019 um 18:42 Uhr die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmen per E-Mail. Der Auftraggeber schloss das Angebot aus, u.a., weil die geforderten Erklärungen nicht rechtzeitig vorlagen.

Der Antragsteller rügte den Ausschluss seines Angebotes und beantragte ein Nachprüfungsverfahren.

Aus der Entscheidung der VK Sachsen

Der Auftraggeber hat den gerügten unangemessen niedrigen Preises geprüft und festgestellt: Das Angebot der Beigeladenen verbleibt im Wettbewerb und belegt Rang 1 der Wertungsreihenfolge. Damit kann dem zweitplatzierten Angebot des Antragstellers der Zuschlag nicht erteilt werden.

Gemäß § 16 Nr. 4 EU VOB/A war der Ausschluss des Angebotes des Antragstellers wegen zu spät vorgelegter Nachunterverpflichtungserklärungen jedoch rechtswidrig.

Ausweislich der Vergabeunterlagen hatte der Auftraggeber die Vorlage der Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht mit Angebotsabgabe, sondern erst auf ausdrückliche (vorbehaltene) Anforderung verlangt. Sie wurden hier erstmalig von dem Antragsteller gefordert.

Nach § 16 Nr. 4 EU VOB/A sind Angebote, bei denen sich der Auftraggeber die Vorlage von Erklärungen vorbehalten hat und diese auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt wurden, auszuschließen.

Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, da der Auftraggeber dem Antragsteller keine angemessene Frist gewährt hat, sondern eine unangemessen kurze.

Welche Frist angemessen ist, müsse die Vergabestelle stets anhand der Umstände im Einzelfall ermitteln. Hier hat der Auftraggeber dem Antragsteller eine Frist von 2,5 Werktagen für die Vorlage von Nachunternehmer- Verpflichtungserklärungen gesetzt. Gefordert waren 8 Fremdbescheinigungen. Diese mussten erst von Dritten (Behörden, Nachunternehmern, Banken/Versicherungen, etc.) beschafft werden. Die dafür gesetzte Frist sei keineswegs angemessenen im Sinne des § 16 Nr. 4 EU VOB/A gewesen.

Die Vergabekammer vertritt die Ansicht, dass ebenso wie bei § 15 Abs. 2 VOB/A für das Anfordern von vorbehaltenen Unterlagen gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 4 in der Regel eine Frist von sechs Tagen in Anlehnung an § 16a EU Satz 2 VOB/A nicht ausreicht bzw., dass eine Frist von weniger als einer Woche in der Regel unzumutbar sei.

Bieter seien nicht verpflichtet, derartige Nachweise oder Erklärungen schon vor Angebotsabgabe – gewissermaßen vorsorglich – einzuholen und bereitzuhalten. Das würde dem Sinn und Zweck des Vorbehalts der Anforderung widersprechen.

Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin könne daher nicht auf § 16 Nr. 4 EU VOB/A gestützt werden.

Fazit

Die Frage der Angemessenheit der Frist nach § 16 Nr. 4 EU VOB/A ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Bei der Festsetzung der Frist zur Vorlage der Unterlagen muss die Bedeutung und der Umfang der geforderten vorbehaltenen Erklärungen oder Nachweise beachtet werden, welche der Auftraggeber erstmals nach Angebotsabgabe anfordert. Vor allem ist zu berücksichtigen, ob es sich um Erklärungen oder Nachweise handelt, die von Dritten beschafft werden müssen.

Bieter sind nicht verpflichtet, Nachweise oder Erklärungen, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, schon vor Angebotsabgabe – gewissermaßen vorsorglich – einzuholen und bereitzuhalten. Dies würde dem Sinn und Zweck des Vorbehalts der Anforderung widersprechen. Der Bieter muss erst dann hinsichtlich der vorbehaltenen Unterlagen aktiv werden, wenn diese tatsächlich angefordert werden.

Hier geht es zum Beschluss der VK Sachsen
 
(Quelle: VK Sachsen) | B_I MEDIEN

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