Kündigung aus wichtigem Grund – so geht es richtig

KIEL, 29.10.2020 - Manchmal lässt sich problematische Zusammenarbeit nur über eine Kündigung aus wichtigem Grund beenden. Doch gleichgültig, wer von beiden Vertragspartnern die außerordentliche Kündigung ausspricht: Für Auftragnehmer wie Auftraggeber gibt es dabei Wichtiges zu beachten.

von RA Prof. Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Bei der außerordentlichen Kündigung gibt es viel zu beachten
Bei der außerordentlichen Kündigung von Verträgen gibt es viel zu beachten - sowohl für Auftragnehmer, als auch für Auftraggeber.
Kündigung aus wichtigem Grund ist manchmal das letzte Mittel, eine problematische Zusammenarbeit zu beenden: „Lieber ein Ende mit Schrecken als ein Schrecken ohne Ende.“ So schlimm ist eine Kündigung als solche aber gar nicht immer. Oft setzt sie auf beiden Seiten Kraft für neue Projekte frei und beendet eine (Vertrags-)Beziehung mit erheblichem Schwergang. Beide Seiten können aber, unabhängig davon wer kündigt, Fehler begehen und so den Befreiungsschlag in eine ewige Auseinandersetzung um die Kündigungsfolgen umwandeln.
Im Vorfeld der Kündigung sollte der Vertragspartner, der die Trennung anstrebt, möglichst transparent eskalieren und den Noch-Vertragspartner durch klare und eindeutige Mahnungen und Fristsetzungen auf die drohende Trennung hinweisen. Natürlich ist in einer solchen Situation die Stimmung angespannt, und man ist geneigt, mehr genervt als sorgfältig die Kündigung vorzubereiten. Das birgt aber die Gefahr, dass später nicht mehr genau erkennbar ist, was genau die Gründe für die Kündigung sind, ob diese mitgeteilt und abgemahnt wurden und ob damit die Kündigung als solche berechtigt ist.

Vor der Kündigung alles auf den Tisch legen

Es lohnt sich, vor einer Kündigung noch einmal alles auf den Tisch zu legen und für den Vertragspartner zusammenzustellen. Dabei stellt sich oft heraus, dass ein gerügter Mangel doch beseitigt wurde oder der Partner ein ganz anderes Verständnis von der Terminlage auf der Baustelle hat. Nicht immer geht es dabei um Schutzbehauptungen. Jedenfalls kann man mit einer umfassenden Zusammenstellung darstellen, dass man nicht leichten Herzens kündigt und dem Partner eine letzte Gelegenheit gegeben hat, seinen Pflichten nachzukommen. Nicht zuletzt hat man damit eine saubere Dokumentation, auf die man notfalls in einem längeren Rechtsstreit zurückgreifen kann.
Und jedenfalls umgeht man das Risiko einer zu vagen Rüge und Fristsetzung. Formulierungen wie „die bekannten Mängel“ oder „die zuletzt gerügten Mängel“ oder „die mangelhafte Besetzung der Baustelle“ sind ohne genaue Hinterlegung nicht aussagekräftig. Werden diese letztlich inhaltslosen Behauptungen mit einer Frist und der Kündigungsandrohung verbunden, geht dies ins Leere, und anstelle einer außerordentlichen Kündigung kann es im worst case nur eine ordentliche Kündigung mit ganz anderen Rechtsfolgen geben.

Frist setzen als Voraussetzung

Voraussetzung für die außerordentliche Kündigung ist – von Ausnahmefällen wie Gefahr für Leib und Leben abgesehen – immer die eindeutige Mitteilung der Vertragsverletzung, verbunden mit einer Frist zur Abhilfe und bei der VOB/B der Androhung der Kündigung. Nur wenn das alles vorliegt, hält die außerordentliche Kündigung.
Eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. einer Abmahnung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wobei der Auftraggeber für diese Ausnahme beweispflichtig ist. Es ist daher sowohl wegen dieses Nachweisrisikos als auch wegen des partnerschaftlichen Miteinanders im Regelfall zu empfehlen, eine Frist zu setzen und sich nicht auf eine solche Ausnahme zu berufen. Die Ausnahme, keine Frist setzen zu müssten, greift nur, wenn entweder eine solche Nachfristsetzung bzw. Androhung von vornherein keinen Erfolg verspricht oder aber sich das Verhalten des Kündigungsgegners als eine besonders schwere Vertragsverletzung darstellt. Wegen dieser Vertragsverletzung muss es dem Kündigenden unzumutbar sein, noch weiterhin mit diesem Partner im Vertrag zu bleiben bzw. den Ablauf einer durch die Abmahnung eröffneten, noch weiteren Zeitspanne abzuwarten. Hohe Hürden für den Verzicht auf eine Fristsetzung!

Kündigung ohne vorherige Fristsetzung

Bei den inhaltlichen Voraussetzungen ist auf ein Urteil hinzuweisen, das ausnahmsweise eine Kündigung ohne vorherige Fristsetzung erlaubt und insbesondere bei umfangreichen oder komplexen Mangelbeseitigungen hilfreich ist. Das Setzen einer Frist soll den Auftragnehmer in die Lage versetzen, einen Mangel zu beseitigen und ihn vor einer überraschenden Kündigung des Auftraggebers schützen. Dies hängt damit zusammen, dass der Auftragnehmer grundsätzlich ein Recht hat, von ihm selbst verursachte Mängel auch selbst zu beseitigen, und dass der Auftraggeber ihm diese Möglichkeit verschaffen muss. Allerdings ist diese Fristsetzung in manchen Fällen schwierig, insbesondere wenn die angemessene Frist sehr lang wäre oder sich wegen des Umfangs der Arbeiten schlecht oder gar nicht bestimmten lässt.
Kann mit der Mängelbeseitigung erst nach erheblichen bauseitigen Vorleistungen begonnen werden, ist es dem OLG Karlsruhe zufolge ausnahmsweise ausreichend, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, verbindlich den Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten zu benennen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.04.2018 - 19 U 66/16).

Teilkündigung für abgeschlossene Leistung

Teilkündigungen sind übrigens auch möglich, wenn der Auftraggeber beispielsweise einzelne Mängel beseitigen will, im Übrigen den Auftragnehmer aber im Auftrag lassen will. Allerdings darf nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung eine solche Teilkündigung erklärt werden. Ganz grob gesagt liegt ein solcher in sich abgeschlossener Teil der Leistung (wie bei einer Teilabnahme nach der VOB/B) vor, wenn eine Leistung in sich technisch abgeschlossen ist und als solche funktioniert. In der Praxis ist eine solche in sich abgeschlossene Leistung eher selten, weil die Leistung sehr oft funktional einheitlich ist.

Gemeinsam an der Trennung arbeiten

Ist die Kündigung einmal erklärt, müssen beide Vertragspartner weiter an der Trennung arbeiten. So muss der Auftragnehmer für seine Abrechnung ein Aufmaß der ausgeführten Leistungen machen, der Auftraggeber muss ihm dies ermöglichen und – besser noch – an gemeinsamen Aufmaßterminen mitwirken. Eine reine Verweigerungshaltung hilft dem Auftraggeber dabei insbesondere bei vom Auftragnehmer verlangten Aufmaßterminen nicht, da sich in solchen Fällen die sogenannte Darlegungslast umkehrt. Das bedeutet, dass der Auftraggeber darlegen muss, warum eine vom Auftragnehmer (ggf. unverschuldet falsche) Leistungszusammenstellung unzutreffend ist. Dazu muss er im Einzelnen vortragen, was tatsächlich ausgeführt wurde, was letztlich ohne eigene Aufmaßunterlagen nicht geht.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die für beide Seiten geltende Erleichterung aus der VOB/C, dort ATV DIN 18299, Abschnitt 5, hinzuweisen, dass ein Aufmaß aus der vorliegenden Planung erlaubt, wenn die Leistungen wie geplant ausgeführt wurden.

Schutz für nicht vollendete Leistungen

Führt die Kündigung zum Abbruch der Leistungen, muss der Auftragnehmer den Auftraggeber darauf hinweisen, falls Mängel oder Schäden drohen. Er muss beispielsweise auch Schutzmaßnahmen ergreifen, die dem Schutz der Arbeitnehmer und anderer Besucher der Baustelle dienen. So darf der Auftragnehmer nicht einfach Öffnungen unabgedeckt oder ohne Geländer zurücklassen.
Der gekündigte Auftragnehmer muss im Rahmen des Zumutbaren auch die die Leistung vor Beschädigungen schützen. Wasserleitungen müssen so verschlossen sein, dass das Gebäude keinen Schaden nehmen kann. Droht einer nicht vollendeten Leistung ein erheblicher Schaden, muss der gekündigte Auftragnehmer den Auftraggeber hierauf hinweisen, damit dieser dann die kurzfristig notwendigen Schutzmaßnahmen ergreifen kann.

Rücknahme der Kündigung oder Neuvertrag?

Manchmal kommt es auch nach erklärter Kündigung zu einer Wieder-Annäherung der Vertragspartner. Es ist aus rechtlichen Gründen aber nicht einfach möglich, eine Kündigung zurückzunehmen. Stattdessen muss rechtstechnisch ein neuer Vertrag abgeschlossen werden. Das ist einfach und mit klarem Vertragsinhalt besonders einfach, wenn eine gesetzte Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Dann kann man davon ausgehen, dass die Vertragspartner den alten Vertrag wiederaufleben lassen wollen. Wenn aber dieser Zeitpunkt vorbei ist und der Vertrag wegen der Kündigung abgeschlossen ist, sollten die Vertragspartner näher und vor allem ausdrücklich festlegen, wie der neue Vertrag aussehen soll. Gelten beispielsweise die alten Vertragstermine noch, obwohl der Auftragnehmer vielleicht schon mit dem Abbau der Baustelle begonnen hatte?

Streitpunkt Abrechnung

Greift die außerordentliche Kündigung nicht und ist der Vertrag daher ordentlich gekündigt, hat der Auftragnehmer Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, sogenannte Füllaufträge sind anzurechnen. Diese Abrechnung ist immer wieder hoch streitig, besonders wenn es um die oft nicht ersparten Personalkosten geht. Dabei ist aus Sicht des Auftragnehmers besonders zu beachten, dass der Auftraggeber normalerweise die Kalkulation des Auftragnehmers nicht kennt. Der Auftragnehmer muss deswegen über die kalkulatorischen Grundlagen seiner Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggeber eine Prüfung und ggf. der Einwand höherer Ersparnisse möglich wird. Führt der Auftragnehmer nachvollziehbar aus, dass und warum er keine Füllaufträge angenommen hat und keine Füllaufträge vorgelegen haben, muss der Auftraggeber, der dies für unzutreffend hält und meint, Füllaufträge hätten vorgelegen, dies konkret vortragen und hierzu Beweis anbieten.

Fazit: Sorgfältig vorgehen!

Man muss als Auftragnehmer und Auftraggeber keine Angst vor der Kündigung haben, man muss nur vor und nach der Kündigung umsichtig und sorgfältig vorgehen. Für Auftragnehmer ist insbesondere das Aufmaß der Leistungen wichtig. Manchmal muss man einfach hinnehmen, dass ein Vertrag nicht so läuft wie erhofft und die Trennung als Chance sehen.


Lesen Sie auch:
- Bauverträge in Krisenzeiten: Diese Handlungsmöglichkeiten haben Auftragnehmer
- Bauleistungen: Besondere Regeln bei Verträgen mit Verbrauchern