BGH: Kündigung wegen Auftragnehmer-Insolvenz möglich

KIEL, 20.07.2016 – Auch wenn die Zahl der Insolvenzen seit Jahren zurückgeht, kommt es doch gerade im Baubereich noch immer oft vor: Ein Subunternehmer wird insolvent. Der BGH hat im April in einer Grundsatzentscheidung klargestellt, dass die in der VOB/B für diesen Fall vorgesehene Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 1 wirksam ist.

von RA Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Justitia
Bei Insolvenz des Auftragnehmers kann der Auftraggeber den
Vertrag aus wichtigem Grund kündigen - sofern die VOB
vereinbart wurde. Das hat kürzlich der BGH entschieden.
Es geht in diesem Beitrag um eine besonders kritische Situation: Der Bauvertrag ist noch nicht vollständig ausgeführt. Der (insolvente) Subunternehmer muss noch eine Reihe von Leistungen ausführen, Sie als Auftraggeber des Subunternehmers haben noch nicht den vollen Werklohn gezahlt. Auf andere mögliche Szenarien wird unten kurz eingegangen.
Die Darstellung erfolgt aus Sicht des Bauunternehmers, der Auftragnehmer des Haupt-Auftraggebers und Auftraggeber des Subunternehmers ist. Zur Vereinfachung werden dieser Unternehmer als Auftraggeber und sein Subunternehmer als Auftragnehmer bezeichnet, der Haupt-Auftraggeber als Bauherr.

Wirkung des Insolvenzantrages


Allein die Tatsache, dass der Auftragnehmer einen Insolvenzantrag gestellt hat, führt zu keiner grundsätzlichen Veränderung im Vertragsverhältnis. Beide Parteien sind an den Vertrag weiter gebunden.
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat für den Bauvertrag eine ganz einschneidende Wirkung. Grob gesagt zerfällt der Vertrag jetzt in zwei Teile: Der ausgeführte Teil wird von dem Insolvenzverfahren nicht berührt. Hinsichtlich dieses Teiles können beide Vertragspartner ihre Ansprüche geltend machen, als sei nichts passiert (für den insolventen Auftragnehmer darf natürlich nur noch der Insolvenzverwalter handeln). Soweit der Vertrag allerdings noch nicht erfüllt ist, kommt es zu einer Art Schwebezustand. Was mit diesem Teil des Vertrages passiert, hängt davon ab, ob der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages wählt oder nicht. Das ist für den Auftraggeber in diesem Fall besonders problematisch, da der insolvente Auftragnehmer meist faktisch die Arbeiten einstellt und er damit gehindert ist, seine Verpflichtungen gegenüber dem Bauherren zu erfüllen.
Der Auftraggeber muss der Entscheidung des Insolvenzverwalters nicht passiv zusehen. Er kann den Insolvenzverwalter auffordern, ihm seine Entscheidung mitzuteilen. Wenn der Insolvenzverwalter hierauf schweigt, gilt die Erfüllung als abgelehnt. Er kann natürlich auch die Erfüllung ausdrücklich wählen oder ablehnen.

Kündigung nach § 8 VOB/B


Der Auftraggeber hat jedoch die Möglichkeit, den Vertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B aus wichtigem Grund zu kündigen – vorausgesetzt natürlich, dass die Vertragspartner die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Die Wirksamkeit dieser Regelung war lange sehr umstritten, jetzt hat der BGH klargestellt, dass sie wirksam ist (v. 07.04.2016 - VII ZR 56/15). Ohne die Vereinbarung der VOB/B besteht hingegen diese Möglichkeit nicht!
Damit kann der Auftraggeber sich von dem Auftragnehmer trennen, den Schwebezustand beenden und an der Erfüllung des Vertrages mit dem Bauherren weiterarbeiten.

Aufforderung zur Wahl


Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt ohne eine solche Kündigung eine Art Schwebezustand ein, der durch die Entscheidung des Verwalters, ob er den Vertrag erfüllt, beendet wird.
Der Auftraggeber kann den Verwalter auffordern, zu erklären, ob er den Vertrag erfüllen will oder nicht, § 103 Abs. 2 InsO. Diese Erklärung muss der Insolvenzverwalter unverzüglich abgeben. Was heißt aber unverzüglich? Die juristische Literatur gibt dem Insolvenzverwalter einen gewissen Spielraum, wann er diese Erklärung abgibt. Er muss zumindest die Gelegenheit haben, die Möglichkeit der weiteren Ausführung zu prüfen. Dazu muss er erst feststellen, welche finanziellen und anderen Ressourcen das insolvente Unternehmen noch hat. Und das kann durchaus etwas dauern. Deswegen ist „unverzüglich“ nicht „sofort“, sondern bestenfalls „bald“.
Dies hat für den Auftraggeber natürlich den Nachteil, dass er nicht genau weiß, wann das Wahlrecht des Verwalters erloschen ist und ob der Verwalter nicht doch noch Erfüllung wählen kann. Der große Vorteil dieser Aufforderung ist aber, dass der Auftraggeber den „Ball zurückspielt“ und der Insolvenzverwalter sich auf jeden Fall entscheiden muss, wie er sich verhält.

a)   Verwalter wählt Erfüllung


Was passiert, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages wählt?
Der Vertrag ist so weiter auszuführen, als würde kein Insolvenzverfahren laufen und als sei sonst auch nichts passiert. Der Verwalter muss also insbesondere die vertraglich vereinbarten Fristen beachten, er muss die Leistung wie beauftragt ausführen etc.
Der Auftraggeber kann vom Verwalter allerdings auch wirklich nur das fordern, was er auch vom Auftragnehmer fordern konnte, z.B. eine bisher nicht vorgesehene Sicherheit wird er nicht erhalten.

b)    Verwalter verweigert Erfüllung


Mit der Verweigerung der Erfüllung erlischt der noch nicht ausgeführte Teil des Vertrages. Damit muss der Auftraggeber nur noch die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers zahlen. Kommt es zum Streit darüber, wieviel der Auftraggeber zahlen muss, ist der Auftragnehmer/Insolvenzverwalter für den Umfang seiner Leistungen und damit seinen Vergütungsanspruch beweispflichtig. Soweit der Vertrag nicht erfüllt wird und dem Auftraggeber durch Vergabe an einen anderen Unternehmer Mehrkosten entstehen, kann der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch zur Insolvenztabelle anmelden – meist mit wenig Aussicht auf eine Zahlung. 
Der Auftraggeber sollte sich nicht darauf verlassen, dass der Verwalter hierbei in der Beweislast ist: Wenn der Verwalter seinen Anspruch ausreichend belegt hat, ist der Auftraggeber am Zug, einen geringeren Anspruch zu beweisen. Deshalb sollte der Auftraggeber den vorhandenen Leistungsstand sorgfältig dokumentieren und für geeignete Beweismittel (Zeugen für Aufmaße, Fotos, Videos etc.) sorgen.

Werden Sie aktiv!


Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Auftragnehmer seine Arbeiten meistens einstellen, wenn er es nicht schon vorher gemacht hat. Jetzt muss der Auftraggeber tätig werden. Er muss zum Beispiel verhindern, dass der Auftragnehmer oder seine Nachunternehmer bereits angelieferte oder eingebaute Materialien wieder abbauen z.B. durch das Auswechseln von Schlössern oder einen Wachdienst.
Der Auftraggeber sollte außerdem alles in die Wege leiten, um schnellstmöglich den Leistungsstand feststellen zu können. Je nach weiterem Verlauf versetzt er sich so in die Lage, schnell und rechtssicher einen Folgeauftrag erteilen zu können. Wenn der Auftragnehmer es verlangt, darf er seine erbrachten Leistungen selber aufmessen. Ein Baustellenverbot könnte sich vor Gericht gegen den Auftraggeber wenden, wenn er dadurch dem Auftragnehmer diese Möglichkeit nimmt, seinen Leistungsstand zu ermitteln.
Der Auftraggeber sollte außerdem prüfen, ob irgendwelche Notmaßnahmen zu ergreifen sind, ob Leistungen vor der Witterung zu schützen sind, ob alle Gerüste sicher stehen, ob die Baustelle vor unbefugtem Zugang sicher ist etc.

Kündigung durch den Auftraggeber


Der Auftraggeber kann den Vertrag wie oben schon angesprochen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kündigen, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird und die Geltung der VOB/B vereinbart ist. Der Auftraggeber sollte sich dies aber genau überlegen, denn wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages wählt, hat der Auftraggeber durch die Insolvenz keine Nachteile. Allerdings kommt es zu dieser Wahl der Erfüllung nur selten, in der Regel hat der Insolvenzverwalter nicht die hierfür erforderlichen Mittel.
In diesem Fall betrifft die Kündigung den gesamten Vertrag. Der Auftragnehmer hat dann Anspruch auf Bezahlung der ausgeführten Leistungen. Für die nicht ausgeführten Leistungen kann er vom Auftraggeber nichts verlangen.
Der Auftraggeber hat hinsichtlich der ausgeführten Leistungen auch Gewährleistungsansprüche. Allerdings kommt er mit seinen Gewährleistungsansprüchen im Zweifel in die Situation, dass insoweit ein noch nicht erfüllter Vertrag vorliegt und der Verwalter die Wahl hat, ob er diese Ansprüche erfüllen will oder nicht.
Für den Auftraggeber hat die Kündigung vor allem den Vorteil, dass er von sich aus Rechtssicherheit schaffen kann, ob der Vertrag fortbesteht oder nicht.

Andere Szenarien


Dieser Artikel geht von der Situation aus, dass beide Vertragspartner den Vertrag noch nicht vollständig erfüllt haben: Der Auftragnehmer muss noch Bauleistungen erbringen, der Auftraggeber noch Werklohn zahlen. Es gibt jedoch noch zwei andere Szenarien, die kurz dargestellt werden sollen:
a) Der insolvente Auftragnehmer hat seine Leistung vollständig und vertragsgerecht (also nicht nur pünktlich, sondern auch vollständig mangelfrei) ausgeführt. Der Auftraggeber hat aber noch nicht den vollen Werklohn ausbezahlt. In diesem Fall kann der Auftragnehmer bzw. der Verwalter die Auszahlung des restlichen Werklohnes verlangen, ohne dass der Auftraggeber die Zahlung nur wegen der Insolvenz zurückbehalten darf.
b) Der insolvente Auftragnehmer hat zwar noch nicht alle Leistungen ausgeführt, aber der Auftraggeber hat bereits den vollen Werklohn gezahlt. Diese Situation ist im Baubereich wegen der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers allerdings sehr unwahrscheinlich. In diesem Fall hat der Auftraggeber im Wesentlichen die Möglichkeit, die Leistung auf eigene Kosten zu beenden und die dafür entstandenen Kosten zur Insolvenztabelle anzumelden. Außerdem kann er den Vertrag kündigen (nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B aus wichtigem Grund) und daraus resultierende Schadensersatzansprüche anmelden. Ob der Auftraggeber jedoch eine Zahlung von der Masse erhält, ist in den meisten Insolvenzverfahren mehr als fraglich.

Schnell handeln


Der Auftraggeber hat ganz wesentlichen Einfluss darauf, wie sich die Insolvenz seines Auftragnehmers auswirkt. Schnelles und entschiedenes Handeln sind immer dann erforderlich, wenn sich eine Insolvenz abzeichnet. Ist das Verfahren erst einmal eröffnet, ist der Spielraum des Auftraggebers regelmäßig begrenzt – besonders dann, wenn er nicht nach VOB/B kündigen kann. In diesem Fall sollte der Auftraggeber den Verwalter schnellstmöglich zu einer Entscheidung über die Erfüllung des Vertrages auffordern.



Lesen Sie auch:
Zündstoff in der VOB 2016 - Kündigungswelle droht

Auftraggeber insolvent: So verhalten Sie sich richtig