Handlungsmöglichkeiten: Die Aufhebung von Vergabeverfahren

KIEL/BERLIN, 24.05.2016 - Bei der Vergabe von Aufträgen kommt dem Auftraggeber manchmal etwas dazwischen, und er benötigt die ausgeschriebene Leistung nicht mehr. Welche Möglichkeiten hat der öffentliche Auftraggeber, ein Vergabeverfahren auch ohne Zuschlag zu beenden? Wie können sich Bieter gegen eine aus ihrer Sicht unrechtmäßige Beendigung wehren?

von RA Dr. Mark von Wietersheim

Öffentliche Auftraggeber haben drei Möglichkeiten, ein Vergabeverfahren zu beenden. Der Normalfall ist natürlich die Zuschlagserteilung, also die Beauftragung eines Bieters mit der Ausführung der Leistungen. Die VOB/A sieht aber noch eine andere Möglichkeit ausdrücklich vor, nämlich die sogenannte Aufhebung. In der VOB/A ist diese Aufhebung allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Auftraggeber ein Vergabeverfahren ohne nachteilige Folgen beenden.
Außerdem gibt es eine dritte Möglichkeit, ein Vergabeverfahren zu beenden, nämlich durch eine sonstige Beendigung. Im Unterschied zu der Aufhebung erfüllt die sonstige Beendigung nicht die Voraussetzungen der VOB/A, es handelt sich streng genommen um eine rechtswidrige Aufhebung. Um mit den Begriffen nicht durcheinander zu kommen – sonst entsteht der Eindruck, eine rechtswidrige „Aufhebung“ sei auch eine Aufhebung – soll an dieser Stelle für die Fälle, dass ein Aufhebungsgrund nicht vorliegt, eben dieser Begriff der sonstigen Beendigung verwendet werden. Anders als bei der Aufhebung kann sich aus einer sonstigen Beendigung ein Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber ergeben.
Was bedeuten diese Handlungsmöglichkeiten für Auftraggeber und Bieter?

Budget überschritten – was tun?

Eine der vielleicht häufigsten, sicher aber der problematischste Fall in einem Vergabeverfahren ist, wenn die eingereichten Angebote das Budget des Auftraggebers überschreiten. Der öffentliche Auftraggeber ist nun einmal durch Budgetzahlen, Plan- und Fördermittel und andere finanzielle Zwänge ganz besonders eingeengt. Im Extremfall kann es aus haushaltsrechtlichen Gründen verboten sein, einen Auftrag zu erteilen, der auch nur ganz geringfügig über seinen Planzahlen liegt.
Das Problem mit diesen Fällen ist, dass eine Aufhebung in solchen Fällen oft nicht möglich ist. Die Aufhebung führt dazu, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren beendet, ohne dass Bieter irgendwelche Ansprüche hieraus herleiten können. Sie verlieren also letztlich die durch viel Arbeit erkaufte Chance, einen öffentlichen Auftrag zu bekommen. Dies soll nur in Ausnahmefällen möglich sein. Daher sind die Aufhebungsgründe eng gefasst. Bei der Budgetüberschreitung ist an zwei Aufhebungsgründe zu gedenken. Zum einen könnte das vorn liegende Angebot nicht ausreichend wirtschaftlich sein. Zum anderen ist an einen sogenannten anderen wichtigen Grund zu denken.
Eine fehlende Wirtschaftlichkeit von Angeboten nimmt die Rechtsprechung erst an, wenn die Angebote einen gewissen Rahmen überschreiten. Erste Voraussetzung ist sowieso, dass die Schätzung des Auftraggebers, auf der seine Planzahl beruht, ordnungsgemäß war. Leider scheitern viele Auftraggeber schon in dieser ersten Hürde. Typische Fehler sind veraltete Schätzgrundlagen oder die mangelnde Fortschreibung der Schätzung, auch wenn die Leistung mittlerweile mehrfach geändert wurde. In solchen Fällen, ohne ordnungsgemäße Schätzung, kann sich der Auftraggeber keine großen Chancen ausrechnen, die fehlende Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nachweisen zu können, weil dies immer einen Vergleich voraussetzt.
Als Zweites muss dazu kommen, dass das erfolgreiche Angebot diese Schätzung nicht nur geringfügig, sondern erheblich überschreitet. Der Begriff der erheblichen Überschreitung wird von der Rechtsprechung so verstanden, dass 10-20 Prozent Überschreitung von öffentlichen Auftraggebern hinzunehmen sind. Dabei lässt sich die Rechtsprechung von dem Gedanken leiten, dass jede vorherige Planung und Schätzung natürlich mit Unsicherheiten behaftet ist und nicht zu einem mathematisch richtigen Ergebnis führen kann.Ein anderer wichtiger Grund wäre, dass der öffentliche Auftraggeber eine Leistung gar nicht finanzieren kann. Auch hierfür reicht eine geringfügige Überschreitung des Budgets nicht aus.Die schon angesprochene sonstige Beendigung ist an so enge Voraussetzungen nicht gebunden. Es reicht aus, dass ein sachlicher und nachvollziehbarer Grund vorliegt, das Vergabeverfahren zu beenden. Öffentliche Auftraggeber sollen nämlich nicht allein deswegen einen Zuschlag vermeiden, weil ihnen „die Nase des Erstbieters“ nicht passt. Ein sachlicher Grund ist aber beispielsweise eine durch das Budget nicht abgedeckte Preissteigerung, wobei es auf die Höhe dann nicht ankommt. Der Auftraggeber muss nur darstellen können, dass er deswegen den Auftrag nicht ausführen kann.

Probleme selbst verursacht

Ein anderes Beispiel für die sonstige Beendigung ist die Korrektur eigener Fehler. Auch vom Auftraggeber selber verursachte Probleme erlauben ihm nicht, ein Vergabeverfahren (folgenlos) aufzuheben.
Beispiel:

Der Auftraggeber will eine bestimmte Art der Ausführung. Die von ihm verfasste Leistungsbeschreibung ist aber an einer entscheidenden Stelle undeutlich und erlaubt auch andere Ausführungsweisen. Dies will der Auftraggeber auf keinen Fall. Daher will er das Vergabeverfahren unbedingt beenden und mit einer neuen Leistungsbeschreibung wieder Angebote einholen.
Die Voraussetzungen für eine Aufhebung liegen nicht vor, weil das Problem vom Auftraggeber verursacht wurde, durch seine undeutliche Leistungsbeschreibung. Dennoch soll der Auftraggeber nicht gezwungen sein, eine von ihm überhaupt nicht benötigte Leistung zu beauftragen. Der Auftraggeber kann daher das Vergabeverfahren beenden und ein neues mit einer berichtigten Leistungsbeschreibung beginnen.
Mögliche Rechtsfolge ist, dass der Auftraggeber den Bietern Schadensersatzanspruch leisten muss. Allerdings ist dieser Schadensersatzanspruch begrenzt auf die Kosten der Angebotserstellung. Weil die Voraussetzungen für die Aufhebung nicht vorliegen, ist die sonstige Beendigung ein Vergaberechtsverstoß, und die Bieter müssen dies nicht einfach hinnehmen.
Die Rechtsprechung begrenzt diesen Schadensersatzanspruch noch einmal deutlich: Die Kosten der eingesetzten Mitarbeiter soll der Auftraggeber als sogenannte Sowieso-Kosten nicht ersetzen müssen. Der Gedanke hinter dieser Rechtsprechung ist, dass der Bieter die Mitarbeiter sowieso bezahlt hätte, also unabhängig von dem begonnenen und dann rechtswidrig beendeten Vergabeverfahren. Ersatzfähig sind aber etwa die Kosten externer Unterstützung, Kopierkosten etc.
Bieter haben die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der sonstigen Beendigung in einem Nachprüfungsverfahren feststellen zu lassen. In diesem Zusammenhang wird manchmal auch die sogenannte „Aufhebung der Aufhebung“ angesprochen. Diese „Aufhebung der Aufhebung“ bedeutet ein Rückgängigmachen der (dann eben doch leider nicht rechtmäßigen) vom Auftraggeber erklärten Aufhebung. In diesen Fällen muss sich der Auftraggeber festlegen, ob er dennoch an der Beendigung des Vergabeverfahrens festhalten will, auch wenn dies einen Vergaberechtsverstoß bedeutet.

Fazit

Öffentliche Auftraggeber können ein Vergabeverfahren beenden, ohne den Zuschlag zu erteilen. Für eine folgenlose Aufhebung müssen einer der in der VOB/A festgelegten Gründe vorliegen. Die sonstige Beendigung setzt nur einen nachvollziehbaren sachlichen Grund voraus, kann aber zu Schadensersatzansprüchen gegen den öffentlichen Auftraggeber führen.