Wie geht es weiter mit der E-Vergabe?

KIEL, 12.04.2017 - Für EU-Vergaben sind die Termine für die verpflichtende E-Vergabe in Sichtweite. Wann wird für Vergaben unterhalb der Schwelle die Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge und Angebote zur Pflicht? UVgO (für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen) und VOB/A (für die Vergabe von Bauleistungen) beantworten diese Frage unterschiedlich.

In wenigen Tagen ist es soweit: Am 18. April 2017 wird beim Übergang zur durchgängigen elektronischen Vergabe eine neue Stufe erreicht. Dann dürfen Zentrale Beschaffungsstellen bei EU-Vergaben nur noch elektronische Teilnahmeanträge und Angebote zulassen. Außerdem sollen sie mit ihren Bewerbern oder Bietern grundsätzlich nur noch elektronisch kommunizieren.
Alle anderen Auftraggeber haben noch etwas Zeit, bis sie ihre EU-Vergaben komplett als E-Vergabe durchführen müssen. Möglich und rechtlich zulässig ist die komplette elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren aber bereits heute - und diese Möglichkeit wird in der Praxis auch vielfach schon genutzt.

EU-Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen

Seit Inkrafttreten der EU-Vergaberechtsreform am 18. April 2016 werden EU-Vergaben von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nach der Vergabeverordnung (VgV) durchgeführt. Für die Vergabe von Bauleistungen gilt der 2. Abschnitt der Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/A - EU). Danach wird die elektronische Vergabe in Stufen eingeführt.

Schon seit 18.04.2016 müssen öffentliche Auftraggeber ihre EU-Bekanntmachungen in elektronischer Form über sog. TED-eSender  an das das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermitteln. Die EU-Bekanntmachungen der öffentlichen Auftraggeber aus allen EU-Mitgliedsstaaten werden in der Ausschreibungsdatenbank der Europäischen Union (TED) veröffentlicht. Sie sind dort für jedermann kostenfrei zugänglich.

Ebenfalls seit April 2016 müssen öffentliche Auftraggeber auch die Vergabeunterlagen zu ihren EU-Verfahren über das Internet frei zugänglich machen. Über einen Link in der Bekanntmachung muss jeder Interessierte auf direktem Wege ohne vorherige Registrierung auf alle Vergabeunterlagen zugreifen können. Nur in wenigen begründeten Ausnahmefällen darf von der elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen abgesehen werden.

Eine freiwillige Registrierung ist zulässig.

Unternehmen, die an elektronischen Vergabeverfahren teilnehmen wollen (z.B. Fragen stellen, Antworten erhalten, elektronische Teilnahmeanträge und Angebote abgeben), müssen sich im jeweiligen eVergabe-System registrieren.

Ab 18. 10. 2018 sollen Auftraggeber und Unternehmen nur noch elektronisch kommunizieren - von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Das heißt,  Auftraggeber müssen ab Oktober 2018 nicht mehr nur ihre Vergabeunterlagen elektronisch bereitstellen. Sie dürfen - von wenigen begründeten Ausnahmefällen abgesehen - dann Angebote und Teilnahmeanträge nur noch in elektronischer Form annehmen. Aber auch Informationen zum Vergabeverfahren, wie Änderungsmitteilungen, Antworten auf Bieterfragen,  Zu- und Absageschreiben, muss der Auftraggeber elektronisch übermitteln. Auf der anderen Seite sind auch die Unternehmen zur elektronischen Kommunikation verpflichtet: So sollen Bewerber bzw. Bieter ihre Anfragen und Hinweise zum Vergabeverfahren in der Regel digital an den Auftraggeber übermitteln und nachgeforderte Unterlagen (z.B. fehlende Erklärungen zum Nachweis der Eignung) oder Informationen zur Aufklärung des Angebotsinhalts grundsätzlich elektronisch einreichen.

Für die Abgabe elektronischer Angebote ist grundsätzlich die Textform nach § 126 BGB vorgesehen.

Nationale Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen

Ausschreibungen nach VOL/A
Derzeit gilt für Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich noch die "alte" Vergabe- und Vertragsordnung (VOL/A) aus dem Jahr 2009. Gemäß § 11 VOL/A bestimmt der Auftraggeber, in welcher Form die Kommunikation im Vergabeverfahren erfolgen soll. So können Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt, aber auch noch in Papierform ausgegeben werden. Ebenso legt der Auftraggeber fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Die VOL/A verlangt im § 13 Abs. 1, dass elektronisch übermittelte Angebote mit einer „fortgeschrittenen elektronischen Signatur“ oder mit einer „qualifizierten elektronischen Signatur“ nach dem Signaturgesetz zu versehen sind. Die einfachere Textform ist in der VOL/A noch nicht vorgesehen.

Ausschreibungen nach UVgO
Die VOL/A 2009 wird demnächst durch die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) ersetzt. Die UVgO wurde bereits am 7. Februar 2017 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger tritt die UVgO jedoch noch nicht sofort in Kraft. Die UVgO ist eine Verfahrensordnung. Sie muss jeweils für den Bund bzw. für jedes Land durch sog. "Einführungserlasse" eingeführt werden. Für den Bund wird mit einem solchen "Anwendungsbefehl" und damit mit dem Inkrafttreten der UVgO für Bundesmaßnahmen im  Sommer 2017 gerechnet. In den Bundesländern soll die UVgO jeweils erst danach eingeführt werden, so dass mit der Einführung der UVgO insgesamt etwa Anfang 2018 gerechnet werden kann.

Die UVgO orientiert sich strukturell an der für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte geltenden Vergabeverordnung (VgV) vom April 2016 und übernimmt die Vergabegrundsätze und wesentlichen Verfahrensregeln aus dem Oberschwellenbereich.

Wie bei der VgV 2016 ist auch bei der neuen UVgO die Einführung der E-Vergabe ein zentrales Element. § 7 Abs. 1 der UVgO verpflichtet zur Verwendung von elektronischen Mitteln bei der nationalen Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen. Künftig müssen Auftraggeber auch für Unterschwellenvergaben ihre Vergabeabsicht im Internet bekannt machen und die Vergabeunterlagen den Unternehmen frei (ohne Registrierung) und direkt abrufbar zur Verfügung stellen.

Vergabestellen und Unternehmen sollen in jedem Stadium des Vergabeverfahrens grundsätzlich elektronisch miteinander kommunizieren. Für den Zugang zu den Vergabeunterlagen darf zwar keine verpflichtende Registrierung verlangt werden, für den elektronischen Informationsaustausch, z.B. die Übermittlung und Beantwortung etwaiger Bieterfragen, die Abgabe eines elektronischen Teilnahmeantrages oder Angebotes oder den Empfang von anderen Nachrichten ist eine Registrierung jedoch erforderlich.

Für die Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge und Angebote gelten nach § 38 UVgO folgende Übergangsfristen:

  • Bis zum 31. Dezember 2018 kann der Auftraggeber festlegen, in welcher Form die Teilnahmeanträge und Angebote einzureichen sind.
  • Ab dem 1. Januar 2019 muss der Auftraggeber elektronische Angebote akzeptieren. Das bedeutet, dass der Auftraggeber zu dieser Zeit auch für die Unterschwellenvergabe über eine elektronische Vergabelösung verfügen muss.
  • Ab 1. 1. 2020 Januar muss der Auftraggeber elektronische Angebote zwingend fordern.

Wie bei der VgV reicht auch nach UVgO für elektronische Teilnahmeanträge und Angebote grundsätzlich die Textform nach § 126 BGB aus. Eine elektronische Signatur kommt nur in den Ausnahmefällen des § 38 Abs. 6 UVgO in Betracht.

Nationale Vergabe von Bauleistungen

Der für Unterschwellen-Bauvergaben geltende 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) wurde am 1. Juli 2016 im Bundesanzeiger veröffentlicht und ist durch "Einführungserlasse" von Bund und Ländern eingeführt.

§ 11 VOB/A überlässt es dem Auftraggeber, festzulegen, in welcher Form im Vergabeverfahren kommuniziert wird. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die elektronische Form zu nutzen.

Gemäß § 13 VOB/A muss der Auftraggeber bis zum 18.10.2018 immer noch auch schriftliche Angebote zulassen. Erst danach kann der Auftraggeber ausschließlich elektronische Angebote fordern.

Anders als das Oberschwellenvergaberecht und die VgV sieht die VOB/A 2016 keinen Termin zur verpflichtenden Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge oder Angebote oder zur ausschließlichen elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren vor.

Die durchgängige elektronische Vergabe ist vergaberechtlich auch für nationale Bauvergaben zulässig. Wenn sich der Auftraggeber entscheidet, die Vergabe seiner Bauleistungen elektronisch durchzuführen, dann gelten nach  § 11 Absätze 2 bis 6 sowie § 11a VOB/A für deren Durchführung die gleichen Anforderungen und Regeln wie im Oberschwellenbereich oder bei der UVgO:

  • Der Abruf von Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen muss ohne Registrierung möglich sein.
  • Vergabeunterlagen sind elektronisch frei, vollständig und direkt über eine in der Bekanntmachung veröffentlichte Internetadresse zur Verfügung zu stellen.
  • Eine freiwillige Registrierung ist zulässig.
  • Für die Teilnahme an elektronischen Vergabeverfahren (z.B. Übermittlung von Bieterfragen, Abgabe elektronischer Angebote) kann der Auftraggeber eine Registrierung fordern.
  • Unternehmen übermitteln ihre elektronischen Teilnahmeanträge und Angebote in Textform, wenn nicht erhöhte Sicherheitsanforderungen eine elektronische Signatur erforderlich machen.

Fazit

Mit unterschiedlich großen Schritten geht es bei der Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Ober- und Unterschwellenbereich zur verpflichtenden durchgängigen elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren. Die elektronische Vergabe ist schon heute vergaberechtlich möglich, aber noch nicht Pflicht.
Für Zentrale Beschaffungsstellen wird es ab 18.4.2017 bei EU-Vergaben Pflicht, elektronisch kommunizieren - während des gesamten Vergabeverfahrens bis zur Zuschlagserteilung.
Alle anderen Auftraggeber haben noch bis zum 18.10.2018 Zeit, bis auch für sie die Verpflichtung zur Annahme elektronischer Angebote und zur elektronischen Kommunikation im gesamten Vergabeverfahren greift.
Für die nationale Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gibt die UVgo ab 1.1.2020 die zwingende elektronische Angebotsabgabe vor. Allerdings können Unternehmen schon ab 1.1.2019 elektronische Angebote abgeben, und der Auftraggeber muss diese auch annehmen.
Bei nationalen Bauvergaben sind bis 18.10.2018 immer noch auch schriftliche Angebote zuzulassen. Bei Vergaben nach VOB/A ist der Auftraggeber nicht zur elektronischen Kommunikation verpflichtet.

Warum sollten sich Unternehmen freiwillig für die E-Vergabe registrieren?

Interessierten Bürgern oder interessierten Unternehmen muss es möglich sein, ohne vorherige Registrierung auf die Vergabeunterlagen zuzugreifen.  Der unregistrierte Abruf der Vergabeunterlagen ist jedoch mit einen großen Nachteil verbunden: Wurden Vergabeunterlagen ohne Registrierung abgerufen, ist der Abrufende nicht bekannt. Deshalb kann er nicht aktiv durch die E-Vergabe informiert werden, wenn Informationen wie  Änderungsmitteilungen, Nachträge oder Antworten auf Bieterfragen zu einem Vergabeverfahren vorliegen. Sofern sich Unternehmen nicht registrieren, müssen sie die eventuell zum Verfahren vorliegenden Informationen selbst einholen (Holschuld). Dann tragen sie das Risiko, einen Teilnahmeantrag oder ein Angebot auf der Grundlage veralteter Vergabeunterlagen zu erstellen und auf Grund fehlerhafter Unterlagen vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Das Vergaberecht erlaubt eine freiwillige Registrierung. Wer aktiv zu Verfahrensänderungen informiert werden oder an elektronischen Vergabeverfahren teilnehmen will, sollte sich freiwillig registrieren. Für Unternehmen, die an elektronischen Verfahren teilnehmen wollen (Fragen stellen, Antworten erhalten, elektronische Teilnahmeanträge und Angebote abgeben), ist eine Registrierung erforderlich.

Wie weit geht die Pflicht zur elektronischen Kommunikation?

Die Pflicht, grundsätzlich nur elektronische Mittel zu verwenden, betrifft ausschließlich den Datenaustausch zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Unternehmen. Wie die öffentlichen Auftraggeber und die Unternehmen ihre internen Arbeitsabläufe gestalten, bleibt jeweils ihnen überlassen und wird nicht durch durch das neue Vergaberecht geregelt. So können die öffentlichen Auftraggeber beispielsweise den Vergabevermerk in Papierform fertigen.  Ebenso wenig ist von der Pflicht zur grundsätzlichen Verwendung elektronischer Mittel im Vergabeverfahren die Phase der Archivierung von Daten umfasst. Das Vergaberecht gibt nur Mindestanforderungen zur elektronischen Kommunikation vor. Es ist jedoch möglich und  sinnvoll, auch in weiteren Arbeitsschritten elektronische Unterstützung zu nutzen.

Was bedeutet "elektronische Angebote in Textform" ?

Für alle Vergaben oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte hat der Gesetzgeber die signaturlose elektronische Kommunikation als Standardfall gewählt. Dafür übermitteln die Unternehmen z.B. ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel. Das heißt: Elektronische Angebote müssen in der Regel nicht signiert werden. Das Angebot in Textform (Angebotsschreiben) muss den Namen des einreichenden Unternehmens sowie den Namen des Erklärenden enthalten. Nur bei erhöhten Anforderungen an die Sicherheit darf der Auftraggeber ein Angebot mit elektronischer Signatur fordern. | B_I MEDIEN