Bauverträge nach BGB: Abnahme und Abschlag neu geregelt

KIEL, 02.08.2017 – Die neuen Regelungen des Bauvertragsrechts beinhalten wichtige Änderungen, die ab Januar 2018 greifen: So wurden die Voraussetzungen für Abschlagsrechnungen erleichtert und die fiktive Abnahme eingeführt. Damit wurden die Handlungsmöglichkeiten des Auftragnehmers deutlich erweitert. Auch bei den Kündigungsmodalitäten gibt es Neuerungen.

von RA Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Die rechtlichen Vorgaben für die Durchführung von Bauverträgen sind vorrangig im jeweiligen Bauvertrag zu finden. Dort regeln die Vertragspartner, wie sie ihre Zusammenarbeit organisieren wollen und was bei bestimmten Problemen gelten soll. Der Bauvertag ist aber eingebettet in ein gesetzliches Umfeld. Die wichtigste Regelung ist das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), das viele Vorgaben für Zahlungen, die Abnahme, Umgang mit Mängeln etc. gibt. Allerdings gab es im BGB bisher keine Regelungen, die ausdrücklich nur für Bauverträge galten. Bauverträge werden bisher nach dem Recht beurteilt und durchgeführt, das allgemein für Werkverträge aller Art gilt. Diese Regeln entsprachen in vielen Beziehungen nicht dem, was man zur Durchführung eines Bauvertrages braucht, so gab es z.B. keinen Mechanismus zu der auf jeder Baustelle erforderlichen Anpassung von Verträgen (außer der einvernehmlichen Vertragsänderung, die aber kaum für jeden Einzelfall zu leben ist).
Jetzt wurde das BGB geändert. Im letzten Heft wurde bereits erläutert, welche neuen Regelungen für Kaufverträge gelten werden. Dabei ging es vor allem um die Frage, wie mit den Kosten bei Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache umzugehen ist.
Es gibt aber noch zahlreiche weitere Änderungen, die den eigentlichen Kern der Baudurchführung betreffen. Diese Änderungen finden sich sowohl im Werkvertragsrecht als auch in neu eingeführten besonderen Regelungen für Bauverträge sowie für Planungsverträge. Außerdem gibt es besondere Vorschriften für Verträge mit Verbrauchern. Diese Regelungen sind bereits im Bundesgesetzblatt veröffentlicht, gelten aber nur für Verträge, die nach dem 1.1.2018 geschlossen werden. Für alle vor dem 1.1.2018 geschlossenen Verträge gilt das bisherige Recht weiter. Wegen des Umfangs der Änderungen werden die neuen Regelungen in mehreren Artikeln dargestellt werden.

Abschlagszahlungen

Die Frage, wann ein Unternehmen Abschlagszahlungen verlangen kann, ist in § 632a BGB geregelt. Bisher wurde die Vorschrift so verstanden, dass der Auftragnehmer nur für mangelfreie Leistungen eine Abschlagszahlung verlangen kann. Das Gesetz war insoweit nicht ganz eindeutig. Dazu kam, dass es bis vor einigen Jahren nach dem BGB ganz ausgeschlossen war, Abschlagszahlungen zu verlangen – dann übernahm das BGB einige Gedanken der VOB/B, so auch die Möglichkeit der Abschlagszahlungen.
Gab es Mängel, so haben viele Auftraggeber die Zahlung von Abschlägen vollständig verweigert. Um den Unternehmen entgegenzukommen, wurde § 632a BGB nun dahingehend geändert, dass der Auftraggeber bei mangelhaften Leistungen die Abschlagszahlung nur in Höhe eines angemessenen Teiles zurückhalten kann, also nicht in voller Höhe. Bei der Höhe dieses Einbehaltes wird man sich im Zweifel daran orientieren, was bei der Schlusszahlung gilt, nämlich eine Begrenzung auf das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten.
Außerdem wurden die generellen Voraussetzungen für eine Abschlagszahlung anders formuliert. Bisher durfte der Auftragnehmer nur dann abrechnen, wenn der Auftraggeber durch die Leistungen einen „Wertzuwachs“ hatte. Das wurde so verstanden, dass die ausgeführten Leistungen in sich nutzbar sein mussten und beschränkte die Möglichkeit, überhaupt Abschlagszahlungen zu verlangen, sehr. Jetzt kann der Auftragnehmer allgemein den Wert seiner erbrachten Leistungen in Rechnung stellen, also unabhängig von der Nutzbarkeit einer Leistung.

 

Abnahme

Die Abnahme seiner Leistungen ist für den Auftragnehmer ein strategisches Ziel: Er kann die Schlussrechnung stellen, die Gewährleistungsfrist beginnt zu laufen etc. Daher hat der Auftragnehmer an der Abnahme ein besonderes Interesse. In der Praxis ist immer wieder problematisch, dass Auftraggeber bei der Durchführung der Abnahme nicht „mitspielen“, beispielsweise indem sie zu einem Termin gar nicht erscheinen. In diesen Fällen stellt sich immer die Frage, ob der Auftragnehmer die Abnahme auch ohne aktive Mitwirkung des Auftraggebers herbeiführen kann.
Dies soll durch eine sogennante fiktive Abnahme ermöglicht werden. Die Neuregelungen haben die Durchführung dieser fiktiven Abnahme erweitert und geändert. Schon bisher ist in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB hierzu etwas geregelt. Jetzt sieht ein neuer § 640 Abs. 2 BGB vor, dass eine Leistung als abgenommen gilt, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung der Leistungen eine angemessene Frist zu Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Ein Auftragnehmer hat also die Möglichkeit, den Auftraggeber anzuschreiben und ihm eine Frist zur Abnahme zu setzen. Hierauf muss der Auftraggeber nun reagieren. Tut der Auftraggeber nichts, gilt die Leistung als abgenommen. Will der Auftraggeber dies verhindern, muss er mehrere Mängel rügen und hierauf gestützt die Abnahme verweigern. Nicht ganz klar ist, ob die behaupteten Mängel eine gewisse Schwere haben müssen (vergleichbar sog. wesentlichen Mängeln, die den Auftraggeber sonst zur Verweigerung der Abnahme berechtigen). Der Gesetzeswortlaut sieht eine solche besondere Schwere nicht ausdrücklich vor, er spricht nur allgemein von Mängeln. Es scheint aber angemessen, dass der Auftraggeber sich nicht auf kleinste Mängel stützen darf, sondern nur auf solche, bei denen eine Fertigstellung einer nutzbaren Leistung in Frage gestellt ist. Die Begründung des Gesetzes sagt dazu, dass bewusst keine hohen Anforderungen an die zu rügenden Mängel gestellt wurden. Nur in Ausnahmefällen, z.B. bei eindeutig unwesentlichen Mängeln, soll es dabei bleiben, dass es dennoch zur Abnahmefiktion kommt. Allerdings dürfen später bei der Frage, ob die Leistung mangelfrei war oder nicht, auch andere, nicht gerügte Mängel vom Auftraggeber eingewandt werden.

Gegenüber Verbrauchern muss übrigens auf diese Wirkung der Fristsetzung hingewiesen werden. Die Mitteilung muss in „Textform“ erfolgen, was z.B. in Form von Telefax oder Mail wäre. Ohne einen solchen Hinweis kommt es bei Verträgen mit Verbrauchen nicht zu einer fiktiven Abnahme, dadurch sollen Verbraucher vor überraschenden Rechtsfolgen geschützt werden.

Ordentliche Kündigung

Keine inhaltliche Änderung gibt es bei der Möglichkeit des Auftraggebers, den Vertrag jederzeit und ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Allerdings erhält diese bisher in § 649 BGB geregelte sogennante ordentliche Kündigung eine neue „Hausnummer“ und ist zukünftig in § 648 BGB zu finden.

Kündigung aus wichtigem Grund

Das BGB sieht bisher anders als die VOB/B keine Möglichkeit vor, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. In § 648a BGB wird diese bisher im BGB nicht angesprochene Kündigung aus wichtigem Grund geregelt, und zwar in Abs. 1 für den Fall, dass „dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann“. Diese Voraussetzungen sind nur in wirklich schwerwiegenden Gründen gegeben, so dürfte z.B. die Nicht-Beseitigung einzelner Mängel durch den Auftragnehmer für eine Kündigung durch den Auftraggeber nicht ausreichen. Umgekehrt wird auch eine einzelne verspätete Zahlung durch den Auftraggeber nicht ausreichen, damit der Auftragnehmer kündigen kann. Nach der Gesetzesbegründung sind allerdings die Regelungen in §§ 8, 9 VOB/B als Vorbild für Kündigungen nach dieser neuen Vorschrift zu sehen. Damit können Sie auf Ihre Erfahrungen aus der Durchführung von VOB/B-Verträgen zurückgreifen. In Abs. 2 wird außerdem die Möglichkeit einer Teilkündigung eröffnet.
Die Kündigung führt zwar zur Beendigung des Vertrages, aber für den Auftragnehmer ist natürlich interessant, wie er nach einer Kündigung (egal durch wen) seine Leistungen abrechnen kann. Gerade bei der Kündigung aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber gab es oft das Problem, dass Auftragnehmer nicht mehr auf die Baustelle gelassen wurden, um ihre erbrachten (Teil-) Leistungen aufzumessen. Um diesen Problemen vorzubeugen, findet sich in neuen § 648a Abs. 4 BGB eine Beweislastregel. Diese greift ein, wenn ein Vertragspartner nicht an einer nach der Kündigung stattfindenden, vereinbarten oder einer innerhalb angemessener Frist festgesetzten Leistungsfeststellung teilnimmt. Es reicht also ein einseitig festgesetzter Termin! Natürlich muss diese Festsetzung den Vertragspartner auch erreichen. Den zur Leistungsfeststellung aufgeforderten, aber nicht erschienen Vertragspartner trifft dann die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung.
Hat also der Auftragnehmer zu einer Abnahme eingeladen und der Auftraggeber erscheint nicht, kann der Auftragnehmer seine bisherigen Aufmaße auch dann verwenden, wenn er wegen des Nichterscheinens des Auftraggebers gar nicht auf die Baustelle kann! Der Auftraggeber muss dann beweisen, dass die Aufmaße des Auftragnehmers falsch sind.

Kein Anspruch ohne prüffähige Abrechnung

Voraussetzung für eine Abrechnung ist allerdings, dass der Auftragnehmer über Aufmaße verfügt, nur ausnahmsweise dürften andere Aufzeichnungen oder gar Schätzungen ausreichend sein. Auftragnehmer sollten daher nach Möglichkeit auch baubegleitend Aufmaße erstellen. Ansonsten bleibt es wie es ist: Ohne Aufmaß aber keine prüffähige Abrechnung, ohne prüffähige Abrechnung kein Zahlungsanspruch! Und dieses Problem verschärft sich zukünftig, denn das BGB sieht im neuen § 650g Abs. 4 BGB auch für BGB-Verträge vor, dass der Auftragnehmer prüffähig abrechnen muss. Bisher galt das so nicht, auch wenn der Auftragnehmer den Nachweis, welche Leistungen er erbracht hat, letztlich nur über eine nachprüfbare Darstellung seiner Leistungen erbringen konnte.
Bei einer solchen Kündigung erhält der Auftragnehmer eine Vergütung nur für die bereits ausgeführten Leistungen, so § 648a Abs. 5 BGB. Schadensersatzansprüche bleiben nach § 648a Abs. 6 BGB unberührt. Das ist insbesondere wichtig für vom Auftragnehmer erklärte Kündigungen, da dem Auftragnehmer für die nicht ausgeführten Leistungen Schadensersatz zusteht.

Bauvertrag

In den §§ 650a-650g BGB sind erstmals spezielle Regelungen zu Bauverträgen zu finden. Auf die Definition in § 650a BGB, wann ein Bauvertrag vorliegt, folgen Regelungen zur Änderung des Vertrages während der Durchführung. In § 650b BGB geht es um die Änderung dem Grunde nach und in § 659c BGB um die Vergütungsanpassung. Diese Regelungen werden in einem weiteren Beitrag dargestellt werden.



Dieser Beitrag ist zuerst eschienen im B_I baumagazin 6+7_2017.