Wie umgehen mit Schulnotensystemen und Niedrigstpreisen?

KIEL, 28.09.2017 - Zur Verwendung von Schulnotensystemen hat der Bundesgerichtshof kürzlich eine Grundsatzentscheidung getroffen. Diese Frage der Vergabepraxis hat damit nun eine gesicherte Basis. Auch der Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten wurde vom BGH klargestellt.

von RA Dr. Mark von Wietersheim

Bei Vergabeverfahren muss der öffentliche Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot ermitteln und dann beauftragen. In vielen Fällen, gerade im Baubereich bei einer ausführlichen Leistungsbeschreibung, wird sich der Auftraggeber dabei allein auf den Preis stützen. Manche Faktoren (z.B. Energieverbauch) lassen sich auch in Punkten ausdrücken und in die Wertung einbringen. Bei vielen Leistungen kommt es aber auch auf Faktoren an, die sich weder in Geld noch in Punkten ausdrücken lassen. So unterscheiden sich bei funktional beschriebenen Leistungen die Angebote nicht so, dass sie sich mechanisch einem Punktesystem zuordnen lassen, da es um die Bewertung teils umfangreicher Konzepte geht. Oder es geht dem Auftraggeber um schwer fassbare Faktoren wie Ästhetik, Benutzerfreundlichkeit oder ähnliches. Das gilt natürlich auch für Planungsleistungen, bei denen es um kreative Lösungen geht und die daher auch nicht ohne weiteres durch Punktvergaben zu bewerten sind.
Für all solche Leistungen haben sich sogenannte Schulnotensysteme in der Praxis durchgesetzt: Eine angebotene Leistung wird auf einer Skala (oft von 1 bis 5) bewertet, inwieweit sie den Erwartungen des Auftraggebers entspricht. Eine Zeitlang gab es Irritationen, wie solche Systeme anzuwenden sind, weil das OLG Düsseldorf die Anforderungen an solche Systeme sehr hoch gesteckt hatte. Der BGH hatte nun Gelegenheit, die praxisgerechte Verwendung dieser Systeme sicherzustellen (BGH, X ZB 3/17 vom 04.04.2017).

Bieter muss nicht erkennen können, wie viele Punkte er bekommt

In seiner Entscheidung hat der BGH sich mit den Voraussetzungen für die Verwendung eines Punktesystems bei der Angebotswertung befasst. Dabei ging es vor allem um die Frage, inwieweit der Auftraggeber konkret vorab mitteilen muss, für welche Sachverhalte er welche Punktzahlen vergeben wird. Seit Ende 2015 hatte es einige Entscheidungen gegeben, in denen unter anderem das OLG Düsseldorf die Anforderungen an den Auftraggeber sehr hoch angesetzt hatte. Sinngemäß verlangte das OLG Düsseldorf, dass ein Bieter genau erkennen können müsse, welche Punktzahl sein Angebot erhalten werde. Diesen hohen Anforderungen hat der BGH eine Absage erteilt. Bei einer teilweise funktionalen Leistungsbeschreibung dürfe der Auftraggeber nicht gezwungen werden, im Rahmen der Wertungsmethode Vorgaben zu machen, obwohl er insoweit den Bietern Spielräume lassen wollte, um dann die unterschiedlichen Vorschläge zu bewerten.
Die Entscheidung beruht auf einer Vorlage des OLG Dresden. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist eine Vergabe von Postdienstleistungen, bei der der Auftraggeber neben dem Preis auch qualitative Kriterien berücksichtigen wollte. Diese betrafen u.a. den Anteil der am nächsten Werktag zugestellten Sendungen und die effektive Leistungserbringung, z.B. bezogen auf den Umfang mit Leistungsschwankungen. Sehr ähnliche Probleme können sich z.B. bei Bauüberwachungs- oder Planungsleistungen mit schwankenden Kapazitätsanforderungen stellen, das Grundproblem der nicht mathematisch beschreibbaren Wertung stellt sich aber bei praktisch jedem Konzept oder jeder funktionalen Leistungsbeschreibung.
Hinsichtlich dieser Kriterien sollten die Bieter Konzepte vorlegen, auf deren Grundlage der Auftraggeber den Erfüllungsgrad ermitteln und bewerten wollte. Der Auftraggeber hatte eine Bewertung mit einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte) vorgesehen, ohne nähere Angaben zu machen, wovon die zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. 

Wertung anhand des konkreten Systems zu beurteilen

Bezogen auf das Verlangen von Konzepten ähnelte das Vergabeverfahren der Vorgabe einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Der BGH stellt fest, dass die Forderung der Vergabekammer nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den vom Auftraggeber mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen darauf hinausliefe, ihm die Durchführung eines insoweit anderen Vergabeverfahrens aufzuerlegen. Dies hätte den Auftraggeber gezwungen, den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit hätte der Auftraggeber im Ergebnis die konzeptionelle Aufgabe übernommen, die er den Bietern auferlegen wollte.
Der BGH hält es für ausreichend, dass der Auftraggeber seine Anforderungen unter Transparenz-Gesichtspunkten hinreichend verdeutlicht hatte, indem er die einzelnen Kriterien mit Unterpunkten der bewerteten Sachverhalte versehen hatte. Ausdrücklich spricht der BGH an, dass die Vermeidung einer intransparenten Wertung jeweils anhand des konkreten Systems zu beurteilen ist, und lässt offen, ob bei komplexen Leistungen besonders vielschichtige Wertungskriterien mit Erläuterungen zu Vorstellungen und Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erforderlich sind.
Das OLG Düsseldorf hat bereits in Folge der Entscheidung des EuGH-Urteils v. 14.07.2016 (C-6/15, Dimarso) seine Rechtsprechung geändert (Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16). Mit der Entscheidung des BGH, die die Auffassung des OLG Dresden unterstützt, ist diese neue Linie des OLG Düsseldorf als bestätigt anzusehen.

Wertung muss exakt dokumentiert werden

Der BGH weist auf die besondere Bedeutung der Dokumentation der so getroffenen Entscheidung hin. Der Auftraggeber muss die für seine Wertung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in einem Nachprüfungsverfahren insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.
Der BGH prüft außerdem, ob im entschiedenen Fall die Wertungsmethode die angegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien sicherstellt oder ob die Methode der Preiswertung zu einer Verzerrung der Ergebnisse führen würde.
Der Auftraggeber hatte für die Preiswertung vorgesehen, bis zu 50 Punkte zu vergeben. Das von ihm gewählte Umrechnungssystem sah vor, dass der niedrigste Angebotspreis je Los 50 Punkte erhält. Zur Berechnung des Abstands der teureren Angebote wird der niedrigste wertbare Angebotspreis mit der maximal zu vergebenden Punktzahl multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert (sog. einfache lineare Methode).
Der BGH spricht an, dass bei diesem System eine volle Ausschöpfung der Punkteskala nicht annähernd zu erwarten sei. Aber auch andere Wertungssysteme hätten teils unbillige oder widersprüchlich empfundene Ergebnisse. Deswegen ist nach dem BGH die Wahl der Umrechnungsmethode nur bedingt zu überprüfen und kann lediglich beanstandet werden, wenn sich die Methode im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweise. Dies sei bei der konkreten Methode nicht der Fall.

Niedrigst-Angebote: Angriffe von Konkurrenten und Schutz von Betriebsgeheimnissen

In einer weiteren Grundsatzentscheidung hat sich der BGH mit der Überprüfung von Angeboten darauf, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegt, befasst (BGH, X ZB 10/16 vom 31.01.2017).
Als erste Frage stellte sich das Problem, ob auch ein Konkurrent einen Anspruch darauf hat, dass der Auftraggeber in die Prüfung der Preisbildung eintritt, wenn ein Angebot aufgrund des signifikanten Unterschiedes zum nächstgünstigen Angebotes oder ähnlicher Anhaltspunkte als ungewöhnlich niedrig erscheint. Als ähnlichen Anhaltspunkt nennt der Leitsatz ausdrücklich eine augenfällige Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen.
Die Entscheidung ergeht aufgrund einer Vorlage des Kammergerichts. Im betroffenen Nachprüfungsverfahren machte der Antragsteller geltend, der Auftraggeber müsse den Preis des erstrangigen Angebotes prüfen, da es über 30 % günstiger als das nächstplatzierte war. Das KG wollte den Antrag als unzulässig abweisen, sah sich hieran aber durch eine Entscheidung des OLG Saarbrücken gehindert.
Insoweit hat der BGH entschieden, dass ein solcher Antrag zulässig sein kann. Er stützt sich dabei auf den Gedanken, dass ein Antragsteller über den reinen Preisabstand hinaus meist nicht mehr vortragen kann, da er z.B. zwangsläufig nicht wissen kann, ob die ordnungsgemäße Auftragsdurchführung gesichert ist oder nicht, weil dies Einblicke in die Sphäre des anbietenden Unternehmens verlangen würde.

Relevanter preislicher Abstand bleibt offen

Im zu entscheidenden Fall betrug der Abstand zwischen dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot und dem rangnächsten über 30 %. Der BGH hat es daher offengelassen, ab wann genau ein die Prüfpflicht auslösender relevanter preislicher Abstand vorliegt. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine Schwelle von 20 % als unverrückbare Untergrenze anzusehen wäre. Er verweist darauf, dass sich auch etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen die Frage der Unangemessenheit eines Preises stellen kann.
Liegt ein solch relevanter Abstand vor, muss der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung verlangen, das ergibt sich grundsätzlich bereits aus der VOB/A. Ein Konkurrent kann diese Prüfung im Nachprüfungsverfahren durchsetzen, weil anderenfalls eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz drohen würde. Weiter geht der Anspruch allerdings nicht, so der BGH ausdrücklich.

Wann kann der AG das zu niedrige Angebot ablehnen?

Der BGH geht außerdem darauf ein, unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber ein als zu niedrig festgestelltes Angebot ablehnen kann. Diese Frage stellt sich nicht erst dann, wenn ein Auftragnehmer bei Durchführung des Angebotes in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde, sondern auch bei weniger gravierenden Gefährdungen wie einer möglichen Ausführung unterhalb des vertraglich geschuldeten Qualitätsniveaus oder eine vorrangige Ausführung anderer Aufträge.
Diese Ablehnung steht nach dem BGH nicht im Belieben des Auftraggebers, sondern der Auftraggeber muss eine rechtlich gebundene Ermessensentscheidung treffen. Dabei ist die Ablehnung der Zuschlagserteilung bereits dann grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung soll der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung berücksichtigen.

Abwägen zwischen Geschäftsgeheimnis und Rechtsanspruch

Im Weiteren befasst sich der BGH mit dem Spannungsverhältnis des Schutzes von Betriebs-und Geschäftsgeheimnissen eines Bieters einerseits und dem Anspruch eines Antragstellers auf rechtliches Gehör andererseits.
Dabei geht er kurz auf den Verfahrensablauf ein und beschreibt, dass diese Frage in einem Zwischenverfahren zu entscheiden ist und der Auftraggeber hierbei eine Abwägung vorzunehmen hat. Soll die Einsicht in geschützte Unterlagen gewährt werden, ist diese Entscheidung rechtsmittelfähig und die Einsicht darf erst nach Bestandskraft durchgeführt werden.
Entscheidet sich die Nachprüfungsinstanz gegen die Gewährung von Akteneinsicht, soll dies nicht auf eine zwingende Nicht-Berücksichtigung dieser Unterlagen und damit faktisch auf eine Beweislastentscheidung hinauslaufen. Der BGH eröffnet der Entscheidungsinstanz die Möglichkeit, die geschützten Unterlagen auch ohne deren Offenlegung in ihrer Entscheidung zu verwerten. Dabei muss die Entscheidung erkennen lassen, nach welchen Parametern und Kriterien die Vergabestelle das beste Angebot überprüft hat, ohne dass aber die Entscheidung die geheim zuhaltenden Informationen selber enthält.