Vertragsänderungen nach dem neuen Bauvertragsrecht

KIEL, 15.11.2017 – Mit dem 1. Januar 2018 greift für Bauverträge ein neues Kapitel im BGB. Neu sind vor allem spezifische Regelungen für Vertragsänderungen. Dabei gibt es einiges zu beachten, wie diese Regeln zwischen Unternehmern anzuwenden sind.

von RA Prof. Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

Nachträge sind Streitthema Nummer 1 bei Bauverträgen. Für die Frage, wann eine geänderte Leistung auszuführen ist und welche Vergütung der Auftragnehmer hierfür erhält, stellt das BGB für Verträge, die nach dem 1.1.2018 geschlossen werden, ein ganz neues Regelwerk bereit. Die danach einzuhaltenden Vorgaben sind nicht nur neu, sondern auch etwas sperrig. Dennoch sollten sie von Auftraggebern und Auftragnehmern beachtet werden. Fehler bei Formen oder Fristen sind meist nicht nur „Formalien“, sondern ein Eingriff in die berechtigen Interessen der Gegenseite. Deswegen bleiben solche Fehler im Streitfall nicht unbemerkt und vor allem nicht folgenlos.

Was ändert sich?

Für Verträge, die nach dem 1.1.2018 geschlossen werden, gelten neue Regeln des BGB. Für diese Verträge greift ein ganz neues Kapitel „Bauverträge“. Dabei definiert das BGB in besonderer Weise, was ein „Bauvertrag“ ist. Verträge über andere Leistungen bleiben einfache „Werkverträge“, für die praktisch die gleichen Regelungen wie bisher gelten.
Bisher waren die Besonderheiten von Bauverträgen im BGB kaum geregelt, insbesondere gab es keine spezifische Regelung für Vertragsänderungen. Das ändert sich jetzt. In den § 650b BGB und § 650c BGB gibt es hierzu ausführliche Regelungen. Im Folgenden wird beschrieben, wie diese Regeln zwischen Unternehmern anzuwenden sind. Für Verträge zwischen Ihnen als Unternehmer und einem Verbraucher sind Sonderregeln zu beachten.

Was ist ein Bauvertrag?

Natürlich muss gesetzlich auch festgelegt werden, für welche Verträge diese neuen Regelungen gelten. Das geschieht in § 650a BGB, in dem sich eine gesetzliche Definition des „Bauvertrages“ befindet. Ganz grob geht es um alle Arbeiten an Bauwerken und Außenanlagen, bei denen in die Substanz eingegriffen wird. Bei Instandhaltungsarbeiten greifen die Regelungen, wenn das Werk für die Konstruktion oder den Bestand des Bauwerkes wesentliche Bedeutung hat.
Für die Praxis ist zu sagen, dass damit die allermeisten Verträge erfasst sind. Ganz wenige Verträge z.B. über bloß geringfügige Malerarbeiten oder den Austausch vereinzelter Armaturen dürften nicht unter diesen Begriff fallen. Für diese Aufträge wollte der Auftraggeber es beim bekannten Regelwerk für Werkverträge lassen – wobei gerade die Vorschriften über die Vertragsänderungen nur für „Bauverträge“ im Sinne des BGB gelten! Für diese anderen Verträge empfiehlt sich nach wie vor die Überlegung, die VOB/B als Vertragsbestandteil zu vereinbaren.
Der Begriff „Bauvertrag“ wird in diesem Beitrag in diesem rechtstechnischen Sinn verwendet.

Wie sind solche Verträge zu ändern?

Nur zur Erinnerung: Die Grundidee der VOB/B bei Nachträgen ist einfach: Der Auftraggeber weist den Auftragnehmer an. Der Auftragnehmer ist zur Ausführung verpflichtet und erhält dafür eine anhand seiner Kalkulation „automatisch“ fortgeschriebene Vergütung. In der Praxis ist das oft nicht so einfach, wie das jetzt klingt, aber die Idee ist schnell erklärt. Im BGB hingegen gab es gar keinen Mechanismus zur Vertragsänderung, die Vertragspartner mussten sich in einem freien Spiel der Kräfte einigen. Es gab kein Anordnungsrecht des Auftraggebers.

Wie sieht es jetzt beim neuen BGB aus?

Wenn der Auftraggeber eine Änderung des Leistungsinhaltes erreichen will, muss er sich an den Auftragnehmer wenden. Das Gesetz geht in § 650b BGB zuerst auf einen gemeinsamen Versuch ein, Einvernehmen über die Änderung und die Mehr- und Minderkosten zu erreichen. Der hierfür erforderliche Zwischenschritt, das Angebot des Auftragnehmers, wird ebenfalls angesprochen und diesem als Pflicht aufgegeben, allerdings bei technisch nicht zwingend erforderlichen Änderungen nur, wenn ihm diese zumutbar sind. Für diese Unzumutbarkeit darf er auch betriebsinterne Gründe anführen. Außerdem differenziert das Gesetz danach, wer die Verantwortung für die Planung trägt. Wenn der Auftraggeber für die Planung verantwortlich ist, muss der Auftragnehmer nur dann ein Angebot abgeben, wenn der Auftraggeber die Umplanung bereits vorgenommen und dem Auftragnehmer übergeben hat. Trägt der Auftragnehmer die Verantwortung für die Planung, geht es nur um die eigentlichen Kosten der Änderung.
Es gibt also keinen Automatismus, die Vertragspartner sollen sich einig werden, und das auf Grundlage eines Angebotes.
Bereits dieser Mechanismus ist schwerfällig und für Störungen anfällig. Was passiert, wenn der eigentlich gutwillige Auftragnehmer einfach keine Zeit für das Nachtragsangebot hat oder man sich aus anderen Gründen nicht einig wird?

Was wenn man sich nicht einigen kann?

Daran hat der Gesetzgeber auch gedacht und in § 650c Abs. 2 BGB festgelegt, dass der Auftraggeber eine Änderung einseitig anordnen kann, wenn innerhalb von 30 Tagen nach Zugang des Änderungswunsches keine Einigung erzielt wurde. Der Auftraggeber muss daher den Nachweis antreten können, dass der Auftragnehmer diesen Wunsch erhalten hat. Diese Anordnung muss in Textform – also z.B. auch per E-Mail erfolgen – und bindet den Auftragnehmer. Nur wenn die Leistungsänderung für den Auftragnehmer nicht zumutbar ist, muss er sie nicht ausführen.
Vorsichtige Auftraggeber sollten daher für eine Vertragsänderung nach BGB vorsichtshalber immer 30 Tage einrechnen, weil sie erst dann eine Leistung einseitig und ohne vorheriges Einvernehmen anordnen können. Das Problem ist natürlich, dass die Arbeiten in dieser Zeit weiterlaufen – außer, es geht um die zu ändernden Leistungen als Vorleistung oder wenn sie ausgeführt werden sollen. Droht z.B. ein Baustopp, weil die anstehende Leistung geändert werden soll, aber weder ein Einvernehmen erzielt wurde noch die 30 Tage abgelaufen sind, muss der Auftraggeber überlegen: Entweder er geht auf das vorliegende Angebot des Auftragnehmers ein (egal was es kosten soll), er ordnet einen Baustopp an (wobei nicht ganz klar erscheint, ob er das einseitig einfach darf) oder er lässt die ursprünglich vereinbarte Leistung ausführen. 

„Friss oder stirb“

Diese Möglichkeiten sind für den Auftraggeber durchweg nicht unbedingt verlockend. Richtig kniffelig wird es, wenn die als Änderung vorgesehene Leistung erforderlich ist, um die beauftragten Leistungen mangelfrei auszuführen – wenn z.B. eine notwendige Vorbehandlung beauftragt werden soll. Dann bleibt dem Auftraggeber nur noch die „Friss-oder-Stirb“-Variante, den Nachtrag zu dem verlangten Preis zu beauftragen, oder der Baustopp.
Bereits oben wurde ziemlich nebenbei angesprochen, dass die Grundlage für einen Baustopp unklar ist. Sieht man den Baustopp ebenfalls als Änderung des Vertrages an, so müsste dafür eigentlich auch der dargestellte Mechanismus durchlaufen werden. Das scheint aber wirklichkeitsfern, also muss der Auftraggeber auch ohne diese Prozedur einen Baustopp anordnen können. Allerdings muss er dann wohl auch die Kosten für die Bauzeitverschiebung, Stillstandskosten etc. tragen. Dem Auftragnehmer ist innerhalb der ersten 30 Tage wohl nur in Ausnahmefällen ein Vorwurf zu machen, der ihn zur Kostentragung verpflichten würde.

Welche Vergütung erhält der Auftragnehmer?

Steht verbindlich fest, dass eine Vertragsänderung auszuführen ist, stellt sich die Anschlussfrage der Vergütung. Die geänderte Vergütung soll sich nach § 650c Abs. 1 BGB nach den „tatsächlich erforderlichen Kosten“ mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn richten. Die Gesetzesbegründung spricht ausdrücklich davon, dass es gerade nicht auf die Kalkulation des Auftragnehmers ankommen soll.
Allerdings erlaubt das BGB dem Auftragnehmer auch, auf seine Kalkulation zurückzugreifen, sofern diese „vereinbarungsgemäß hinterlegt“ wurde. Diese Hinterlegung ist also im Bauvertrag zu vereinbaren und auch durchzuführen. Es wird vermutet, dass diese Fortschreibung den tatsächlich entstandenen Kosten entspricht. Inwieweit dem Auftragnehmer dabei Gestaltungsmöglichkeiten offenstehen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Ein Beispiel
Der Auftragnehmer soll u.a. zehn Türen einbauen. Es kommt zu einer verbindlichen Vertragsänderung, und nun soll er elf Türen einbauen.
a) Der Auftragnehmer hat sich bei den Türen verkalkuliert und diese praktisch ohne Gewinn angeboten. Er will jetzt die zusätzliche Tür mit einem angemessenen Zuschlag vergütet bekommen und verlangt einen höheren Preis.
b) Der Auftragnehmer hat bei den Türen einen überdurchschnittlich hohen Gewinnsatz kalkuliert. Er will daher seine Kalkulation fortschreiben. Daher setzt er den gleichen Preis an.
Kann der Auftragnehmer dies frei wählen? Kann er sich von Fall zu Fall, also von Nachtrag zu Nachtrag anders entscheiden? Kann der Auftraggeber im Fall b) dem ungewöhnlich hohen Gewinn entgegentreten, indem er die Kalkulation öffnet und die Vermutung des Gesetzes widerlegt?
Was sind gegebenenfalls die „tatsächlich erforderlichen“ Kosten? Sind die ursprünglich kalkulierten Stundensätze und Arbeitsansätze überhaupt noch maßgeblich? Oder kann der Auftragnehmer – so natürlich die Ängste des Auftraggebers – den „langsamsten und teuersten“ Mitarbeiter auf diese Arbeit ansetzen? Muss der Auftragnehmer wenigstens versuchen, die benötigten Materialien etc. günstig einzukaufen oder darf er blind jeden Preis zahlen und dann problemlos an den Auftraggeber durchreichen? Was ist in solchen Fällen „erforderlich“?
All diese Fragen werden wohl erst nach und nach mit Sicherheit beantwortet werden können.

Abschlagszahlungen mit 80%-Regel

Der Auftragnehmer darf natürlich auch für Nachträge Abschlagsrechnungen stellen. Aber in welcher Höhe? Das ist natürlich bei einer Einigung über den Preis unproblematisch. Kommt es nicht zu einer Einigung, kann der Auftragnehmer grundsätzlich den ihm zustehenden Anspruch abrechnen – der allerdings oft streitig sein dürfte. Allerdings enthält § 650c Abs. 3 BGB die besondere Regelung, dass bei Abschlagsrechnung auf sein Angebot zurückgreifen darf, das er zur Vorbereitung des Einvernehmens erstellt hat. Hiervon darf er 80 % abrechnen, allerdings wird dies erst fällig, wenn die Leistung abgenommen ist. Ist das Angebot überhöht, muss er den überhöhten Betrag zurückzahlen und ab Erhalt verzinsen.
Die 80%-Regel gilt nicht, wenn sich die Vertragspartner anders geeinigt haben oder eine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht.
Auftraggeber sind im Moment besorgt, ob Auftragnehmer durch künstlich überhöhte Angebote zumindest nach der Abnahme erhebliche Summen geltend machen können. Weil es in diesen Fällen im Zweifel zu einem Streit kommt, besteht praktisch wohl nur selten das Risiko, dass tatsächlich erhebliche Summen zuviel gezahlt werden. Allerdings sind Auftraggeber erst einmal in einer gefühlt schlechteren Lage, weil die 80%-Regel zugunsten des Auftragnehmers zu wirken scheint. Es bleibt abzuwarten, ob diese Regelung wegen der im Gesetz angesprochenen gerichtlichen Entscheidung nicht vermehrt zu Klagen oder einstweiligen Verfügungen führt.

Gerichtliche Durchsetzung

Hinzuweisen ist darauf, dass das BGB auch die einstweilige Verfügung (also ein vorläufiges Verfahren ohne strenge Beweisaufnahme) anspricht und diese für das Anordnungsrecht und die Vergütungsanpassung unter erleichterten Bedingungen zulässt, § 650d BGB. Nach allgemeinen Regeln konnte allerdings bisher eine tatsächliche Zahlung auf diese Weise nicht erreicht werden. Es bleibt abzuwarten, ob dies zukünftig anders entschieden wird oder ob es jeweils nur Entscheidungen dem Grunde nach geben wird.

Fazit

Das BGB sieht für ab dem 1.1.2018 geschlossene Verträge Anpassungsmöglichkeiten vor. Ob diese praxisgerecht sind und tatsächlich sinnvoll gelebt werden können, muss sich erst noch zeigen. Umso wichtiger ist die möglichst genaue Beachtung dieser Vorgaben.
Weitere Besonderheiten für Bauverträge mit Verbrauchern werden in einem eigenen Beitrag dargestellt.



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