Verzögerungen: Wie Auftragnehmer Mehrkosten geltend machen

KIEL, 12.02.2018 – Zur Geltendmachung stillstandsbedingter Mehrkosten hat der Bundesgerichtshof im Oktober ein Urteil gefällt, das Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung bringt – teils zu Lasten der Auftragnehmer. Vor allem bei Mehrkosten, die nach Ende der Verzögerung auftreten, müssen Auftragnehmer ihre Ansprüche jetzt anders darstellen als bisher.

von RA Prof. Dr. Mark von Wietersheim, Berlin

verschneite Baustelle

Unterbrechnungen kosten Geld: Der BGH hat entschieden, dass Mehrkosten, die nach Ende der Verzögerung auftreten, nach § 642 BGB vom Auftragnehmer zu tragen sind. | Foto: pixabay

Worum geht es?

Die wirklich nicht ganz einfache Situation bei der Geltendmachung stillstandsbedingter Mehrkosten soll an folgendem Beispiel erläutert werden:
Der Auftragnehmer ist mit dem Innenausbau eines größeren Bürogebäudes beauftragt. Es kommt zu einem Baustillstand von 6 Monaten. In dieser Zeit muss der Auftragnehmer die Miete für mehrere Baustellencontainer zahlen, und er muss ein großes, ungenutztes Gerüst ab- und vor dem späteren Arbeitsbeginn wieder aufbauen. Nach Ende des Baustillstandes kommt es zu einer Lohnerhöhung und für wichtige Materialien zu einer Preiserhöhung. Ohne den Stillstand hätten diese Mehrkosten den Auftragnehmer nicht getroffen.
Der Baustillstand beruht
- auf der verspäteten Leistung des Rohbau-Unternehmens,
- auf verspäteten Entscheidungen des Auftraggebers, wie die Räume aufgeteilt werden sollen (er hatte noch keine Mieter gefunden).
Der Auftragnehmer will also im Ergebnis zwei Kostenblöcke geltend machen: Kosten, die ihm während der Stillstandszeit entstanden sind, und solche, die ihm erst danach durch die Bauzeitverschiebung entstanden sind.

Pflichtverletzung und Verschulden

Rechtlich unterscheiden sich die beiden Varianten erheblich. Bei der Frage, ob der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Kosten erstatten muss, geht es um eine juristisch wichtige Frage, die man umgangssprachlich so formulieren würde: Kann der Auftraggeber etwas für Verzögerung? Juristisch fragt man, ob ihn ein Verschulden trifft.
Dabei kann es natürlich auch darum gehen, dass der Auftraggeber gar nicht selber tätig wird, sondern ein anderer für ihn tätig ist und dies Verhalten dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Verschulden setzt aber immer eine rechtlich verbindliche Pflicht voraus. Solche Pflichten sind z.B. im Baubereich die Zahlung des fälligen Werklohnes, die Erfüllung der vertraglichen Kooperationspflichten oder im Allgemeinen das Verbot, einem Anderen gehörende Dinge zu beschädigen.
Daher ist jeweils zu prüfen, ob der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer eine solche Pflichtverletzung begangen hat und ob dies tatsächlich auf seinem Verhalten (oder einem ihm zurechenbaren Verhalten) beruht.
Der Rohbau-Unternehmer hat ein eigenes Vertragsverhältnis mit dem Auftraggeber und ist nur diesem gegenüber Pflichten eingegangen. Der Auftraggeber muss dem Ausbauunternehmen das Gebäude für die Arbeiten zwar zur Verfügung stellen, aber eine Verzögerung wegen eines vorher tätigen Unternehmers – des sogenannten Vorunternehmers – muss der Auftraggeber nicht vertreten. Rechtlich spricht man davon, dass der Rohbau-Unternehmer gegenüber dem Auftragnehmer kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist.
Daher kann der Ausbauunternehmer keinen Schadensersatz gegen den Auftraggeber geltend machen, wenn die Verzögerungen auf die Verspätung des Rohbau-Unternehmers zurückzuführen sind. Jeder Schadensersatz setzt ein (eigenes oder zugerechnetes) Verschulden voraus. Weil der Auftraggeber den Rohbau-Unternehmer rechtzeitig beauftragt hatte, trifft den Auftraggeber kein Verschulden an der Verzögerung. Andere Möglichkeiten einer Entschädigung sollen gleich angesprochen werden.

Was klar ist

Anders liegt es natürlich im zweiten Fall, bei dem der Auftraggeber selber die notwendigen Entscheidungen verzögert. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Fristen für diese Entscheidungen dem Vertrag zu entnehmen waren und der Auftragnehmer den Auftraggeber auch insoweit informiert hat (z.B. durch eine Behinderungsanzeige) und ggf. durch eine Fristsetzung in Verzug gesetzt hat.
Im Fall der zu spät getroffenen Entscheidungen ist daher ganz klar, dass der Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch hat und dass dieser Schadensersatz die beiden beschriebenen Kostenblöcke umfasst, also die Mehrkosten während und nach dem Baustillstand. Rechtsgrundlage ist hierfür bei Vereinbarung der VOB/B § 6 Abs. 6 VOB/B, sonst die Vorschriften zum Verzug.

Wann es schwierig ist

Gravierende Folgen hat die Entscheidung des BGH (v. 26.10.2017, VII ZR 16/17) aber für den anderen Fall, bei dem der Rohbauer als Vorunternehmer die Verzögerung verschuldet hat. Diesen Anspruch kann der Auftragnehmer vor allem auf § 642 BGB stützen, bei dem es um (nicht unbedingt verschuldete) Obliegenheitsverpflichtungen geht. Eine Obliegenheit ist keine rechtliche Pflicht, sondern rechtlich gesehen weniger bindend. Verletzt der Auftraggeber eine Obliegenheit und ist er deswegen nicht imstande, die Leistungen entgegenzunehmen, haftet er gegenüber dem Auftragnehmer. Dabei kommt es auf ein Verschulden des Auftraggebers nicht an, was in diesem Fall günstig für den Auftragnehmer ist. Hier hat der Auftraggeber die Obliegenheit verletzt, dem Auftragnehmer die Baustelle baureif zur Verfügung zu stellen.
Positiv für den Auftragnehmer ist an der Entscheidung des BGH, dass er die während des Baustillstandes entstandenen Kosten erstattet bekommt, also die Container-Miete und die Kosten für den Ab- und Aufbau des Gerüsts. Und diese Erstattung umfasst – das hat der BGH jetzt erstmals klargestellt – auch die kalkulierten Zuschläge für Wagnis und Gewinn, Allgemeine Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten. Wegen eines früheren, aber offensichtlich allgemein missverstandenen BGH-Urteils war man davon ausgegangen, dass der Auftragnehmer diese Zuschläge nicht abrechnen kann.

Mehrkosten nach Ende der Verzögerung

Das Urteil hat aber auch eine negative Seite, und die trifft in diesem Fall auch den Auftragnehmer. Der BGH hat nämlich entschieden, dass nach Ende der Verzögerung auftretende Mehrkosten nicht vom Auftraggeber zu tragen sind, jedenfalls nicht nach § 642 BGB.
Das ist in diesem Fall erst einmal sehr unangenehm für den Auftragnehmer, weil er den zweiten Kostenblock, die später aufgetretenen Lohn- und Materialmehrkosten, vom Auftraggeber nicht erstattet bekommt – jedenfalls nicht auf Grundlage von § 642 BGB. Der einschränkende Hinweis auf § 642 BGB verdeutlicht die Problematik. Der Auftragnehmer konnte vor dem Urteil des BGH seinen Anspruch deutlich einfacher darstellen. Die gängige Meinung ging dahin, dass er sich bei Behinderungen durch den Auftraggeber praktisch immer auf § 642 BGB stützen konnte (und dann Mehrwertsteuer abrechnen musste), während die Grundlage mit den höheren Anforderungen (§ 6 Abs. 6 VOB/B, dann ohne Mehrwertsteuer) keinen höheren Anspruch brachte.
Das muss jetzt neu bewertet werden. Jedenfalls muss der Auftragnehmer sich darauf einstellen, seinen Anspruch rechtlich komplexer aufbereiten und darstellen zu müssen.
Die Mehrkosten für Lohn- und Materialpreiserhöhungen kann der Auftragnehmer wie dargestellt nur dann nach § 6 Abs. 6 VOB/B beim Auftraggeber geltend machen, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu vertreten hat. Bei dem Fall, dass ein vorher tätiger Unternehmer die Verzögerung verursacht hat, ist genau das nicht gegeben.

Alternativen für den Auftragnehmer

Welche anderen Möglichkeiten hat der Auftragnehmer also? Der BGH weist darauf hin, dass die Möglichkeit bestehen kann, diesen Schaden nach den allgemeinen Regeln für Verzug erstattet zu bekommen, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des Bestellers als selbständige Nebenpflicht auszulegen ist. Dies bringt nicht unbedingt Klarheit, denn was genau eine solche „selbständige Nebenpflicht“ ist, muss in jedem Einzelfall ermittelt werden. Im entschiedenen Fall ging es um die verspätete Herstellung des vorhergehenden Bauabschnittes, was der BGH offensichtlich nicht als Verletzung einer solchen selbständigen Nebenpflicht angesehen hat. Das zeigt, unter welchen hohen Voraussetzungen eine solche selbständige Nebenpflicht nur bejaht werden kann.
Jedenfalls muss der Auftragnehmer den Auftraggeber in solchen Fällen erst einmal ordnungsgemäß in Verzug setzen, also eine Frist für die fehlende Zuarbeit setzen.
Eine weitere Möglichkeit sieht der BGH, wenn dem Auftragnehmer das Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist (§ 313 BGB). Dies ist aber erst bei deutlich spürbaren Mehrkosten der Fall. In vielen Fällen werden die Mehrkosten unter dieser Anforderung liegen, aber hoch genug sein, um den kalkulierten Gewinn „aufzufressen“.
Zuletzt kann der Auftragnehmer den Vertrag nach dem BGH auch kündigen, wenn ein Fall des § 642 BGB vorliegt. So könnte er die Mehrkosten vermeiden. Dieser rechtlich korrekte Hinweis kann natürlich nicht berücksichtigen, dass die Kündigung durch den Auftragnehmer kaum zur Kundenzufriedenheit beitragen wird und daher wohl immer ein absoluter Ausnahmefall bleiben wird.
Klargestellt hat der BGH außerdem, dass allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung vorlag, nicht als Anordnung gewertet werden kann und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B führt.

Und wenn alle schuldlos sind?

Zur Abrundung soll noch auf den Fall eingegangen werden, dass kein Vertragspartner den Grund für die Bauverzögerung gesetzt hat. Der typische Fall ist schlechtes Wetter, das den Auftragnehmer am Arbeiten hindert.
„Normales“ schlechtes Wetter muss der Auftragnehmer sowieso ohne vertragliche Folgen hinnehmen. Bei außergewöhnlich schlechtem Wetter (nach der VOB/B also bei Witterungsumständen, mit denen bei Angebotsabgabe nicht gerechnet werden musste) hat der Auftragnehmer immerhin Anspruch auf eine Verlängerung der Bauzeit – was ihn z.B. vor einer Vertragsstrafe schützen kann.
Mehrkosten erhält der Auftragnehmer jedoch nicht erstattet, denn es ist keine Obliegenheit des Auftraggebers, für gutes Wetter zu sorgen – so im Ergebnis auch eine Entscheidung des BGH aus letztem Jahr (BGH v. 20.04.2017 - VII ZR 194/13).

Fazit: Geltendmachung wird schwieriger

Die Entscheidung des BGH hat für viele Fallgestaltungen die Darstellung eines verzögerungsbedingten Schadens deutlich schwieriger gemacht. Betroffen sind alle Fälle, bei denen der Auftraggeber nur eine sogenannte Obliegenheit verletzt hat. Das ist aus Sicht der Auftragnehmer problematisch, weil die tatsächlichen Kostenfolgen einer Verzögerung stets kalkulations- und ergebnisrelevant sind.
Natürlich ist bei einer angemessenen Risikoverteilung auch zu berücksichtigen, dass sich umgekehrt Auftraggeber oft schwertun, bei verzögerter Ausführung ihren Schaden darzustellen. In der Regel ist dieser Schaden jedoch deutlich weniger substantiell und wird oft durch den langfristigen Vorteil der Nutzung der Bauleistung ausgeglichen. Der Auftragnehmer hat einen solchen langfristigen Vorteil nicht, er ist allein an der einmaligen Ausführung und Abrechnung wirtschaftlich beteiligt.