Aufhebungsgrund Corona-Pandemie

Die Vergabekammer des Bundes hat sich in ihrem Beschluss vom 6.5.2020 (VK 1-32/20) eingehend mit dem Aufhebungsgrund des § 63 Abs.1 Nr. 2 VgV im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie auseinandergesetzt.
(Gegen den Beschluss wurde Beschwerde eingelegt beim OLG Düsseldorf - Aktenzeichen VII - Verg 23/20)

Was war geschehen?

Mit EU-Bekanntmachung vom 17. Januar 2020 leitete ein öffentlicher Auftraggeber ein offenes Verfahren zur Vergabe vom Arbeitsmarktdienstleistungen ein. Der Bieter und spätere Antragsteller gab ein Angebot ab. Am 12. März 2020 wurde er von der Vergabestelle darüber informiert, dass er den Zuschlag für die Lose 1 und 2 erhalten soll. Die Maßnahme sollte am 04. Mai 2020 als Präsenzmaßnahme beginnen.

Nach Prüfung und Rücksprache mit dem Bedarfsträger jedoch hob die Vergabestelle beide Lose des Vergabeverfahrens auf und informierte am 23. März 2020 alle Bieter über die Aufhebung der Ausschreibung. Begründung: „weil sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat." Die Ausbreitung des Corona-Virus und die damit verbundene Epidemie sei ein nicht vorhersehbares Ereignis, welches die Bedingungen am Arbeitsmarkt erheblich verändern werde. Ob – und wenn ja in welchem Umfang - die ausgeschriebene Leistung, dann überhaupt noch benötigt werde, sei zur Zeit nicht planbar.

Der erstplatzierte Bieter rügte die Aufhebungen mit Schreiben vom 25. März 2020. Ein Aufhebungsgrund sei nicht gegeben.

Nach Zurückweisung der Rüge beantragte der Bieter die Einleitung eines Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel der Fortsetzung des Vergabeverfahrens und der Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot.

Aus der Entscheidung der VK Bund:

Die Vergabestelle habe sich zu Recht auf den Aufhebungsgrund des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VgV berufen. Danach könne das Verfahren aufgehoben werden, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat.

Eine wesentliche Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens liege vor, wenn sich die Rahmenbedingungen für bzw. die Anforderungen an die Leistungserbringung für Auftraggeber bzw. Bieter unvorhergesehen erheblich verändern und eine Fortführung des Vergabeverfahrens daher nicht mehr möglich bzw. zumutbar sei.

Eine derartige erhebliche Veränderung, die von der Vergabestelle nicht vorhersehbar war und ihr somit auch nicht im Sinne einer von ihr selbst verschuldeten Aufhebung zugerechnet werden kann, liege hier in sachlicher Hinsicht vor.

Die pandemische Verbreitung des neuartigen Coronavirus ab Januar 2020 sei ein weder der Vergabestelle zurechenbares noch vorhersehbares Ereignis.

Die Vergabestelle habe außerdem nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Bedingungen für die ausgeschriebenen Maßnahmen erheblich verändert haben, so dass eine Fortsetzung des Verfahrens derzeit nicht möglich bzw. zumutbar sei.

So sei es z.B. kaum absehbar, ob bzw. inwieweit insbesondere im betroffenen Hotel- und Gaststättengewerbe Bedarf für die Durchführung von Arbeitsmarktmaßnahmen bestehe. Die Gewinnung von neuen Beschäftigten, zudem mit aktivierungsbedürftigen persönlichen Problemlagen, stehe bei den Unternehmen aktuell coronabedingt nicht im Vordergrund. Auch sei unklar, wann die erforderlichen Präsenzveranstaltungen gestartet werden könnten. Weiterhin sei unklar, wann bzw. inwieweit mit den Teilnehmern während der aktuell noch laufenden Kontaktsperre Kontakt aufgenommen werden könne.

Auch die Änderung der Finanzierungsgrundlagen stelle einen rechtmäßigen Aufhebungsgrund im Vergabeverfahren dar, wenn Haushaltsmittel durch unvorhergesehene Ereignisse überraschend gekürzt oder ganz zurückgezogen werden, vergleichbar einer Störung oder eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Die wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens müsse zudem nach Einleitung des Vergabeverfahrens eingetreten sein. Im Hinblick auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren sind sowohl die akute pandemische Ausbreitung des Corona-Virus als auch die damit einhergehenden wirtschaftlichen Folgen durch Betriebsschließungen erst nach der Auftragsbekanntmachung am 17. Januar 2020 eingetreten.

Unabhängig davon, ob ein Aufhebungsgrund i.S.d. § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV vorliege, könne ein öffentlicher Auftraggeber auch darüber hinaus nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen. Er könne von den Nachprüfungsinstanzen nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz der ausdrücklich erklärten Aufhebung das Verfahren fortzusetzen und damit den Auftrag zu erteilen, denn es könne unabhängig von den in § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV aufgeführten Tatbeständen verschiedene Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung eines Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung außerhalb der Tatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV sei deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und die Entscheidung der Vergabestelle nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt. Ein sachlicher Grund für die Aufhebung habe hier in jedem Fall vorgelegen. Auch habe es keine Anhaltspunkte für eine Scheinaufhebung bzw. gezielte Diskriminierung durch den Auftraggeber gegeben.

Fazit

• Die pandemische Verbreitung des neuartigen Coronavirus ab Januar 2020 ist ein weder dem Auftraggeber zurechenbares noch vorhersehbares Ereignis.
• Durch die akute pandemische Ausbreitung des Corona-Virus und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Folgen können sich die Grundlagen eines Vergabeverfahrens grundlegend ändern, so dass der Auftraggeber berechtigt ist, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben.
• Eine wesentliche Änderung der Grundlage liegt vor, wenn die Durchführung des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich ist oder für den Auftraggeber oder die Unternehmen mit unzumutbaren Bedingungen verbunden wäre.
• Die wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens müssen nach Einleitung des Vergabeverfahrens eingetreten sein.
• Auch die Änderung der Finanzierungsgrundlagen stellt einen Aufhebungsgrund dar, wenn Haushaltsmittel durch unvorhergesehene Ereignisse überraschend gekürzt oder ganz zurückgezogen werden.

Hier geht es zum Beschluss vom 6.5.2020 (VK 1-32/20) der VK Bund (Quelle: VK Bund) | B_I MEDIEN