Vergleichbar ist nicht gleich - Ähnliche Referenzen genügen

Das Oberlandesgericht Celle hatte mit Urteil vom 23.05.2019 – 13 U 72/17 - über das Problem der Anforderungen an die Vorlage von Referenzen über „vergleichbare Leistungen“ zu entscheiden.

Was war geschehen?

Ein Auftraggeber hatte Arbeiten zur Betonsanierung in einem nationalen Verfahren öffentlich ausgeschrieben. Zum Nachweis der Eignung waren eine Eigenerklärung und drei Referenzen über vergleichbare Leistungen vorzulegen. Seine Anforderung an die Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung „vergleichbar“ sind, hatte der beklagte Auftraggeber in der Ausschreibung nicht näher definiert. Insbesondere hatte er nicht vorgegeben, dass diese Leistungen bzw. die hierüber vorzulegenden Referenzen nur aus dem Bereich der „Betonsanierungsarbeiten“ beigebracht werden sollten und dass dieser Bereich von „Betonbeschichtungsarbeiten“ (die jedenfalls nach dem Wortsinn unter den Oberbegriff der „Betonsanierung“ fallen können) zu unterscheiden war.

Der Kläger hatte mit Angebotsabgabe drei bestätigte sowie 17 weitere Referenzen vorgelegt. Diese betrafen jedoch nicht speziell Leistungen zur Betonsanierung.

Der Auftraggeber schloss den Bieter, der das günstigste Angebot vorgelegt hatte, vom Vergabeverfahren aus, da seine Referenzen vermeintlich keine dem Auftrag „vergleichbaren Leistungen“ enthielten. Ein anderer Bieter erhielt den Zuschlag.

Der Auftraggeber beurteilte die Referenzleistungen des Bestbieters allein anhand des Inhalts der vom Kläger angeführten Beschreibungen. Er prüfte nicht, ob die angegebenen Referenzleistungen einen vergleichbaren technischen Schwierigkeitsgrad hatten wie die ausgeschriebene Leistung.

Der Bestbieter verlangte erfolglos vor dem Landgericht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns und legte darauf Berufung ein.

Aus der Entscheidung des OLG

Das Oberlandesgericht Celle gab dem Bieter Recht und sprach ihm den Schadensersatzanspruch zu. Das Angebot hätte nicht wegen fehlender Vergleichbarkeit der Referenzleistungen ausgeschlossen werden dürfen.

Der beklagte Auftraggeber durfte die Überprüfung der Referenzen nur anhand der Vorgaben aus der Ausschreibung vornehmen.

Der Auftraggeber war zur Erkundigung verpflichtet, bevor er die Eignung des Bieters gerade unter Hinweis auf einen vermeintlich nicht vergleichbaren Inhalt der Referenzleistungen ohne weitere Aufklärung verneinte.
Eine Prüfung, ob die angegebenen Referenzleistungen einen vergleichbaren technischen Schwierigkeitsgrad hatten wie die ausgeschriebene Leistungen und ob hieraus Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Klägers gezogen werden können oder nicht, habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Bereits dieser Umstand sei als unvollständige Ermittlung des Sachverhalts anzusehen und mache damit den Ausschluss des Klägers nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2012 ermessensfehlerhaft.

Referenzen besagten wenig über die Eignung als solche, sondern ermöglichten es der Vergabestelle erst, sich bei früheren Auftraggebern über die Qualität des Bieters zu erkundigen.

Die Referenzen für die Ausführung vergleichbarer Leistungen sind Teil einer Prognosegrundlage für die (spätere) Phase der Leistungserbringung. Es gehe dabei nicht um einen „1:1“ Vergleich bereits abgearbeiteter Aufträge mit dem zu vergebenden Auftrag, sondern allein darum, ob im Hinblick auf bereits durchgeführte Aufträge die Prognose gerechtfertigt ist, dass die fachliche und technische Leistungsfähigkeit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag gegeben ist.

Referenzen zu "vergleichbaren Leistungen" erforderten nicht gleiche oder gar identische Leistungen, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben.

Hier geht es zum Urteil des Oberlandesgerichtes Celle/ B_I MEDIEN