E-Angebot formgerecht eingereicht: Zuvor per E-Mail verschicktes Angebot ist kein Ausschlussgrund

Das OLG Frankfurt hatte in seiner Entscheidung vom 18.02.2020, Aktenzeichen 11 Verg 7/19, zu klären, ob ein Angebot, das mit der geforderten Software über die angegebene Plattform übermittelt wurde und form- und fristgerecht beim Auftraggeber eingegangen ist, durch ein zuvor nicht formgerecht per E-Mail übermitteltes Angebot "infiziert" ist und ausgeschlossen werden muss. (Vorgehende Entscheidung: Vergabekammer Hessen, 8. November 2019, 69d-VK2-20/2019, Beschluss)

Was war geschehen?

Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Erstellung von Gutachten durch einen Sachverständigen war europaweit ausgeschrieben.

Die Auftragsbekanntmachung enthielt unter Ziff. I.3 den Hinweis: "Angebote oder Teilnahmeanträge sind elektronisch einzureichen via: https://vergabe.hessen.de".

Nach Ziff. 1.4 der Leistungsbeschreibung waren Angebote "digital" einzureichen. Außerdem wurde gefordert, dass das Angebotsschreiben elektronisch in Textform zu zeichnen sei. Gemäß Ziff. 1.10 der Leistungsbeschreibung würden Angebote ausgeschlossen, die nicht form- oder fristgerecht eingehen.

Die spätere Antragstellerin reichte zunächst mit E-Mail vom 11.06.2019 ein unverschlüsseltes Angebot ein. Sie wurde vom Auftraggeber mit Mail vom 12.06.2019 darauf hingewiesen, dass Angebote "digital" einzureichen seien. Die E-Mail würde für dieses Verfahren als gegenstandslos angesehen und finde keine Berücksichtigung.

Anschließend reichte die spätere Antragstellerin am 17.06.2019 über das "AI Bietercockpit" ein Angebot für das Teillos 2 ein.

Am 16.09.2019 wurde die Antragstellerin darüber informiert, "dass das Angebot vom 11.06.2019 mangels Einhaltung der Formvorschriften auszuschließen sei und auch das Angebot vom 17.06.2019 auszuschließen sei, da es von dem unverschlüsselten Angebot "infiziert" werde".

Dies rügte die Antragstellerin am 24.09.2019 und leitete am 25.9.2019 ein Nachprüfungsverfahren ein.

Entscheidung des OLG Frankfurt

Leitsatz: "Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war."

Aus der Entscheidung: 1. "Ein Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53 VgV liegt nicht vor. ... Das Angebot ist am 17.6.2019 sowohl form- und fristgerecht als auch im Rahmen der geforderten Übermittlungsvoraussetzungen beim Auftraggeber eingegangen."

Die spätere Antragstellerin habe unstreitig am 17.6.2019 für die Angebotsabgabe die Vergabeplattform genutzt und damit Ziff. 1.3 der Auftragsbekanntmachung erfüllt.

Die Nutzung der Plattform bedinge, dass das Angebot verschlüsselt über das AI Bietercockpit, die kostenlos über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellte Software für die elektronische Angebotsabgabe, eingeht. Die Frist sei ebenfalls noch nicht abgelaufen gewesen.

2. Das Angebot sei auch nicht deshalb von der Wertung auszuschließen, weil zuvor ein Angebot am 11.6.2019 unverschlüsselt per Mail übermittelt worden war. Dieser Umstand rechtfertige vorliegend keinen Ausschluss:

Ausschlussgründe fänden sich unmittelbar in § 57 VgV. Ob auch außerhalb von § 57 VgV ausschlussgründe existieren, bedürfe hier keiner Entscheidung. Der Antragsgegner berufe sich allein auf einen Ausschluss nach § 57] .V.m. § 53 VgV; andere mögliche Ansatzpunkte für einen Ausschlussgrund seien darüber hinaus auch nicht ersichtlich.

Gemäß § 57 Abs. 1 VgV seien Angebote u.a. dann auszuschließen, wenn sie nicht den Erfordernissen des § 53 VgV entsprechen. § 57 Abs. 1 Nr. 1-6 VgV enthält eine Auflistung, die mit dem Zusatz "insbesondere" eingeleitet wird. Eine extensive Auslegung sei damit allerdings nach herrschender Meinung in der Literatur nicht verbunden.

Der Ausschlussgrund nicht form- bzw. fristgerecht eingegangener Angebote nach § 57 Abs. 1 VgV solle insbesondere verhindern, dass Bieter bevorteilt werden, die Frist- und Formvorgaben missachten, so dass ihnen mehr Zeit/Freiraum für die Angebotserstellung zur Verfügung steht. Es solle sichergestellt werden, dass nur vergleichbare Angebote in die Wertung gelangen. Die Vergleichbarkeit der Angebote hinsichtlich Zeit- und sonstigen Formvorgaben werde jedoch nicht beeinträchtigt, wenn ein form- und fristgerecht eingegangenes Angebot in der Wertung verbleibt, welches zuvor nicht formgerecht per Mail übermittelt worden war. Der Bieter erlange dadurch weder einen Zeitvorteil noch sonstige ihn gegenüber anderen Bietern bevorteilende Spielräume.

Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner darauf, das Angebot sei gem. § 57 Abs. 1 S. 1 VgV auszuschließen, da es den Erfordernissen des § 53 VgV nicht entspreche, weil es die elektronisch vorgegebenen Mittel des § 10 VgV nach der zunächst entgegen die Vorgaben erfolgten E-Mail Übersendung nicht mehr einhalten konnte.

a. Dem Antragsgegner sei allerdings zuzugeben, dass die E-Mail vom 11.6.2020 eindeutig gegen die wirksam und klar in der Auftragsbekanntmachung aufgestellten Übermittlungsvorgaben verstieß:

Ziff. 1.3 der Auftragsbekanntmachung enthielt die eindeutige Anforderung an alle Bieter, Angebote über die Vergabeplattform einzureichen. Die Vorgabe, die Vergabeplattform zu nutzen, bedingt konkrete Form- und Verschlüsselungsvorgaben. Dies folgt insbesondere aus dem zwingend mit der Nutzung der Vergabeplattform verbundenen Einsatz der Software "AI Bietercockpit".

Soweit es in der Leistungsbeschreibung in Ziff. 1.4 heißt, dass die Angebote "digital" einzureichen sind, werde damit der Inhalt der Auftragsbekanntmachung weder relativiert noch in seiner Klarheit beeinträchtigt. Was konkret unter "digital" zu verstehen ist, ergibt sich vielmehr aus der soeben zitierten Ziff. 1.3 der Auftragsbekanntmachung. Ein über die Vergabeplattform eingereichtes Angebot werde zwingend digital eingereicht. Die Auftragsbekanntmachung enthalte lediglich eine zulässige Einschränkung denkbarer digitaler Wege. Die Vorgabe der digitalen Einreichung werde auf den Weg der Vergabeplattform beschränkt und schließe damit die einfache E-Mail eindeutig aus.

Eine Verschlüsselung sei bereits in Ziff. 1.3 der Bekanntmachung wirksam gefordert worden. Insoweit sei lediglich ergänzend auszuführen, dass gemäß § 54 S. 1 VgV elektronisch übermittelte Angebote auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern sind. § 54 VgV regelt den Umgang mit den von den Bietern eingereichten Angeboten und richtet sich damit an den öffentlichen Auftraggeber. Diese in § 54 VgV geregelte und vom öffentlichen Auftraggeber vorzunehmende Verschlüsselung ist unabhängig von der ev. Verpflichtung der Bieter, ihr Angebot bereits verschlüsselt einzureichen. Die Vorgabe des § 54 VgV entspräche im analogen Bereich dem "ungeöffneten Umschlag".

Auch § 10 Abs. 1 Nr. 2 VgV richte sich insoweit an den öffentlichen Auftraggeber. Er soll mit dem Sicherheitsniveau gewährleisten, dass kein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten möglich ist - als Pendant zum umschlossenen Umschlag. § 10 Abs. 1 Nr. 2 VgV beziehe sich nicht auf die Anforderungen des Bieters zur Verschlüsselung bei der Angebotseinreichung.

Soweit der Antragsgegner ausführt, er könne ein einmal unverschlüsselt eingereichtes Angebot nicht verschlüsselt speichern, beziehe sich dies ersichtlich nicht auf die technische Möglichkeit. Die Art der Speicherung ist von der Art des Eingangs der zu speichernden Daten grundsätzlich unabhängig zu betrachten und möglich. Die Darlegungen des Antragsgegners zielen darauf an, dass die mit der unverschlüsselten Vorübermittlung verbundene Sicherheitslücken durch eine spätere Verschlüsselung nicht behoben werden können. Hierzu unter b.

Über die in Ziff. 1.3 der Bekanntmachung geforderte Nutzung der Vergabeplattform hinaus hatte der Auftraggeber vorliegend keine weiteren Festlegungen für ein bestimmtes Sicherheitsniveau i.S.v. § 10 Abs. 1 S. 1 VgV aufgestellt.

b. Dieser erste Verstoß gegen die Vorgaben zur Einreichung der Angebote führt hier jedoch nicht dazu, dass nachfolgend nicht ein Angebot unter Einhaltung der Formvorgaben wirksam eingereicht werden konnte. Das formwirksam eingereichte Angebot vom 17.6.2019 wird insbesondere nicht durch das formwidrig eingereichte Angebot vom 11.6.2019 "infiziert":

Ohne Erfolg leitet der Antragsgegner eine derartige nicht mehr heilbare "Infektion" aus der Regelung in § 55 VgV ab. Gemäß § 55 Abs. 1 VgV darf der öffentliche Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen. § 55 VgV bezieht sich nur auf die Bestandteile, die von der Vertraulichkeit erfasst sind und der verschlüsselten Speicherung bzw. dem Verschluss unterliegen . Das bloße Anschreiben werde davon nicht erfasst. Hier erfassen die Vorgaben des § 55 VgV damit den der E-Mail der Antragstellerin beigefügten Anhang.

§ 55 VgV iene dem im Vergaberecht bedeutenden Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Um einen unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen, sollen die Bieter ihre Angebote ohne Kenntnis der Angebote der anderen Bieter erstellen. Diese Ziele würden vorliegend durch die zunächst per E-Mail erfolgte Übersendung des Angebots nicht in einer derartigen Weise tangiert, dass - auch unter Berücksichtigung des in § 97 Abs. 1 GWB wiedergelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - das Angebot von der Wertung auszuschließen sei.

Welche Bedeutung dem allgemeinen Grundsatz des Geheimwettbewerbs neben der Neuregelung § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB überhaupt noch zukommt, lässt das OLG offen. Auch wenn die hier vorliegende Konstellation eines zunächst unverschlüsselt eingereichten Angebots dem neben § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB noch verbleibenden Bereich einer denkbaren Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs zugerechnet würde, würde dies hier nicht den Ausschluss des Angebots rechtfertigen. Es komme nicht allein auf den Umstand an, dass grundsätzlich der mit der unverschlüsselten Übersendung bedingte Sicherheitsmangel der Daten durch eine nachfolgende verschlüsselte Übermittlung nicht rückwirkend behoben werden kann. Die unverschlüsselt erfolgte Übermittelung selbst wird damit nicht rückgängig gemacht. Unstreitig kam es hier jedoch nicht zur Kenntnisnahme durch Dritte und war eine derartige Kenntnisnahme nach dem Vorbringen des Antragsgegners auch nicht ansatzweise wahrscheinlich. Der Antragsgegner hat vielmehr unmittelbar nach Eingang der E-Mail selbst darauf hingewiesen, dass die E-Mail nicht berücksichtigt und damit als nicht vorhanden behandelt werde. Zugriffsmöglichkeiten durch eigene Mitarbeiter des Antragsgegners oder aber Außenstehender auf den der E-Mail beigefügten Anhang sind nicht ersichtlich. Ob die E-Mail unmittelbar gelöscht oder verschlüsselt wurde, hat der Antragsgegner nicht vorgetragen. Dass nicht in jedem Fall allein die rein abstrakte Gefährdung für eine Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs ausreichend ist, belegt auch § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Erforderlich sind dort jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkendes Verhalten. Darüber hinaus verbleibt es selbst im Fall des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB beim fakultativen Ausschluss, der eine abgewogene Ermessensentschädigung voraussetzt.

Jedenfalls aber sei der Grundsatz des Geheimwettbewerbs nicht losgelöst von anderen vergaberechtlichen Zwecken zu betrachten. Die unterschiedlichen vergaberechtlichen Primärziele seien vielmehr stets unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes umzusetzen. Dieser sei explizit in § 97 Abs. 1 GWB in prägnanter Stelle dem Vergaberecht als eine der maßgeblichen Leithilfen vorangestellt worden. Bereits vor der ausdrücklichen Regelung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entsprach es zudem der herrschenden Meinung, dass der Ausschluss von Angeboten als letztes Mittel nur dann gerechtfertigt sei, wenn mildere Maßnahmen nicht in Betracht kommen. Hintergrund sei insoweit wiederum der ebenfalls als Primärziel zu verstehende Wettbewerbsgrundsatz, der einen möglichst weiten Bieterkreis gewährleisten soll. Darüber hinaus sollte auch nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Ausschluss nicht allein auf dem Gedanken der formalen Ordnung beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 18.6.2019 - X ZR 86/17) - die rechtlichen Grundlagen seien vielmehr dem geänderte Werteverständnis entsprechend auszulegen; diese Auslegung ist einer rein formalisierenden Betrachtungsweise vorzuziehen.

Ausgehend hiervon erscheine jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ein Ausschluss des formwirksamen Angebots vom 17.6.2019 allein im Hinblick auf die am 11.6.2019 erfolgte Übersendung per E-Mail unverhältnismäßig. Die mit der unverschlüsselt erfolgten Einreichung verbundene Gefährdung des Geheimwettbewerbs hätte durch das sofortige Löschen der E-Mail und oder jedenfalls verschlüsselt erfolgte Abspeichern minimiert werden können. Zur Vermeidung einer zu starren rein formalisierenden Anwendung des Vergaberechts komme ein Angebotsausschluss zur Wahrung des Geheimwettbewerbs jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn nachträgliche Manipulationen ohne vernünftige Zweifel ausgeschlossen werden können. So sei es hier. Der Antragsgegner habe keine weiteren Angaben gemacht, wie er technisch mit dem Angebot nachfolgend umgegangen ist. Die Kenntnisnahme anderer Bieter oder aber des Antragsgegners vom Eingang des der E-Mail als gesondert zu öffnender Anhang beigefügten Angebots erscheine so fernliegend, dass eine Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs vorliegend ohne vernünftige Zweifel ausgeschlossen werden könne.

Hier geht es zum Beschluss des OLG Hessen |B_I MEDIEN