Angaben zur Zulassung von Nebenangeboten widersprüchlich: Verfahren ist zurückzusetzen

Die Vergabekammer des Bundes hat sich in ihrem Beschluss vom 07.09.2020 - VK 1-68/20 - dazu geäußert, wie zu verfahren ist, wenn in der Bekanntmachung keine Nebenangebote zugelassen sind, die Bieter jedoch auf Grund widersprüchlicher Angaben in den Vergabeunterlagen davon ausgehen konnten, dass Nebenangebote zugelassen seien.

Was war geschehen?

Bei der Ausschreibung der Instandsetzung des Schiebetors einer Schleusenanlage im offenen Verfahren hieß es unter Ziffer II.2.10 der EU-Bekanntmachung: "„ Angaben über Varianten/Alternativangebote: Varianten/Alternativangebote sind zulässig: nein."

In der Aufforderung zur Angebots (Formblatt 312-B) war unter „Anlagen zu diesem Formblatt A) die beim Bieter verbleiben und im Vergabeverfahren zu beachten sind“ die Zeile „ Mindestanforderungen an Nebenangebote “ angekreuzt. Unter Ziffer 6. des Formblatts (S. 4) „Nebenangebote“ war in Ziffer 6.2 angekreuzt: „ Nebenangebote sind zugelassen (s. auch Nr. 4 der Teilnahmebedingungen [… ]“In den Teilnahmebedingungen hieß es: „4 Nebenangebote 4.1 Nebenangebote müssen die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen. 4.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. 4.3 Nebenangebote sind , soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme). 4.4 Nebenangebote, die den Nummern 4.1 bis 4.3 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen.“

Im Rahmen der „1. Ergänzung zu den Ausschreibungsunterlagen“ äußerte sich der Auftraggeber zu Nebenangeboten. Auf die Bieterfrage Nr. 4 zur Instandsetzung der in der Schleuse enthaltenen nicht mehr gebauten Pumpentypen teilte die Ag mit, dass im Hauptangebot die Teilzerlegung und die Instandsetzung der Pumpen entsprechend der Leistungsposition anzubieten sei. Ein Austausch der Pumpen könne in Form eines Nebenangebots abgegeben wer den.

Der spätere Antragsteller gab ein Hauptangebot sowie ein Nebenangebot ab.

Der Auftraggeber teilte dem späteren Antragsteller mit, dass auf sein Angebot unter Berücksichtigung des Nebenangebots Nr. 1 der Zuschlag erteilt werden solle. Diese Vergabeentscheidung rügte ein konkurrierender Bieter, der spätere Beigeladene.

Darauf informierte der Auftraggeber den späteren Antragsteller darüber, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da Varianten/Alternativangebote nicht zulässig seien.

Das rügte der Bieter als vergaberechtswidrig, da Nebenangebote in den Vergabeunterlagen zugelassen worden seien. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab. Der Bieter beantragte bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Dazu die Vergabekammer des Bundes:

Die Vergabekammer des Bundes stellte in ihrem Beschluss vom 07.09.2020 - VK 1-68/20 - folgendes fest: "Der Auftraggeber hat zu Recht Abstand davon genommen, Nebenangebote in die Wertung einzubeziehen und den Zuschlag auf ein solches zu erteilen. Ein Zuschlag auf ein Hauptangebot darf hier allerdings nicht ohne vorherige Rückversetzung des Vergabeverfahrens ergehen. Nebenangebote waren nach der EU-Bekanntmachung (Ziffer II.2.10) im vorliegenden Vergabeverfahren nicht zugelassen.

Grundsätzlich gilt, dass Nebenangebote vom öffentlichen Auftraggeber gemäß § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 S. 1 VOB/A in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung zugelassen oder vorgeschrieben werden können. Fehlt eine entsprechende Angabe, sind Nebenangebote gemäß § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 S. 2 VOB/A nicht zugelassen. Entsprechendes gilt nach Art. 45 Abs. 1 der zugrundeliegenden EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU](https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/P-R/richtlinie-vergabe-oeffentlicher-auftraege.pdf?__blob=publicationFile&v=1)[.](https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0024&rid=1) danach haben öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, ob sie Varianten „zulassen oder verlangen oder nicht“. Fehlt eine entsprechende Angabe, so sind gem. Art. 45 Abs. 1 S. 3 „keine Varianten zugelassen“". Nach § 16 EU Nr. 5 1. Alt. VOB/A und Art. 56 Abs. 1 lit a) EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU sind nicht zugelassene Nebenangebote auszuschließen bzw. darf der Zuschlag nicht auf sie ergehen.

So stellt sich der Sachverhalt hier dar: Die im vorliegenden Verfahren abgegebenen Nebenangebote durften – nachdem in der EU-Bekanntmachung Nebenangebote nicht zugelassen waren – nicht in die Wertung einbezogen werden; sie sind auszuschließen.

Allerdings darf vorliegend kein Zuschlag auf ein eingereichtes Hauptangebot (das Hauptangebot der Beigeladenen) ergehen. Die bloße Nichtberücksichtigung von eingereichten Nebenangeboten im Rahmen der Wertung ist vergaberechtswidrig. Das Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Vergabeabsicht des Auftraggebers vielmehr zurückzuversetzen."

Dem Antragsteller könne nicht vorgehalten werden, er habe schon aufgrund des Inhalts der Vergabeunterlagen nicht von der Zulassung von Nebenangeboten ausgehen dürfen. Denn der Inhalt der Vergabeunterlagen sei insoweit widersprüchlich gewesen. Er habe den Antragsteller zu der Annahme verleiten können, Nebenangebote seien zugelassen. Dies habe sich zunächst aus den Angaben in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ergeben. Dort seien gemäß Ziffer 6.2 Nebenangebote zugelassen gewesen,, allerdings seien Mindestanforderungen nicht beigefügt gewesen. Des Weiteren habe eine Baubeschreibung mit dem Hinweis auf ein mögliches Nebenangebot bei Korrosionsschutzarbeiten sowie die Antwort auf Bieterfrage Nr. 4 Austausch der Pumpen anstelle Sanierung als Nebenangebot ebenfalls dafür gesprochen, dass der Auftraggeber Nebenangebote zulassen wollte.

Des Weiteren müsse davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller sein Hauptangebot in der Annahme einer Zulassung von Nebenangeboten erstellt hat und somit sein Hauptangebot durch das nach seiner Auffassung zulässige Nebenangebot beeinflusst worden sei. Der vorgenannte Vergabeverstoß - die Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen und die damit einhergehende Beeinflussung des Hauptangebots des Antragstellers könne nur beseitigt werden, indem das Verfahren mindestens in den Stand vor Abgabe der Hauptangebote zurückversetzt werde. Hierbei seien die Bieter ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Nebenangebote nicht zugelassen seien. Sollte der Auftraggeber darüber hinaus an der Abgabe von Nebenangeboten Interesse haben, wäre das Verfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen.

Fazit

• Nebenangebote können vom öffentlichen Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung zugelassen oder vorgeschrieben werden. Fehlt eine entsprechende Angabe, sind Nebenangebote nicht zugelassen.
• Sind die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zulassung von Nebenangeboten widersprüchlich und - trotz gegenteiliger Angabe in der Bekanntmachung - von den Bietern so zu verstehen, dass Nebenangebote dennoch zugelassen sind, ist das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht zurückzuversetzen.

Hier geht es zum Beschluss der VK Bund vom 07.09.2020 - VK 1-68/20 | B_I MEDIEN